Özeti

                                                                                                                   AV. GÜLDEN YETİM         

                                                                                                                                           SERBEST AVUKAT

                                                                                                                        (TARIM BAKANLIĞI ESKİ HUKUK MÜŞAVİRİ)

 

 

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA

     

İhalelerde temel amaç rekabetin sağlanması ve kamuya duyulan güvenin sarsılmamasıdır. İhale kanunları gereğince, söz konusu ilkelerin zedelenmesi çeşitli yaptırımlara  tabi tutulmuştur. Bizde, makalemizde bu yaptırımlardan biri olan ihaleye fesadı incelemeye çalışacağız.

 

Anahtar kelimler: Fesat, Fail, Mağdur, Hile,İçtima

 

1:Kanun Metni ve Temel Kavramlar

 

İhaleye fesat ile ilgili düzenleme 5237 sayılı Türk Ceza Kanun İhaleye Fesat başlıklı 235 maddesinde kendine yer bulmuştur.

 

İlgili madde de aynen;

 

“Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

  (2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

 

  a) Hileli davranışlarla;

 

  1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

 

  2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

 

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

 

 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

 

  b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

 

 c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

 

  d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

 

(3) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

 

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

 

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

 

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.” denilmiştir.

 

Söz konusu madde gereğince ihaleye fesat karıştırma suçundan bahsedebilmek için bir ihale olması ve suçun bu ihale süreci içerisinde gerçekleştirilmesi gerekmekte, ayrıca ortada bir fail ve mağdur bulunmalıdır.

 

1.a. İhale

 

Hukuk sözlüğünde ihale “Artırma veya eksiltme biçimiyle yapılan ve en uygun fiyatı teklif edene (en çok artıran veya eksiltene) işin/malın verildiği sözleşme yöntemi.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, ihaleye fesat kavramı çerçevesinde ihaleyi, kamu harcaması yapmaya yetkili bir kuruluşun, hukuki düzenlemeler çerçevesinde aldığı mal, hizmet, yapım, satım ve  kiralama işlemleri olarak tanımlayabiliriz. Burada, ihaleye fesat suçunun oluşması için ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılması zorunlu olmayıp, diğer kanunlar çerçevesinde yapılan ihalelerde bu suç oluşabilecektir. Nitekim, ilgili maddenin son fıkrasında sayılan idarelerce farklı kanunlar çerçevesinde yapılan ihalelerde bu suç kapsamında sayılmıştır[1].

 

Burada üzerinde dikkatle durulması gereken bir diğer husus ise ihale sayılmayan doğrudan temin veya ihale ile yapılması gereken işlerin ihalesiz yapılması[2],[3] gibi durumlarda ortada bir ihale bulunmadığı gerekçesiyle işbu kanun hükümlerinin uygulanmayacak olmasıdır.

 

1.b İhale süreci

 

İhaleye fesat suçuna ilişkin bir diğer önemli husus ise, söz konusu suçun ihale süreci içeresinde işlenmesi gerekliliğidir. İhale sürecinin ne olduğuna  ilişkin açıklama getiren 5237 sayılı Türk Ceza Kanun İhaleye Fesat başlıklı 235 inci maddesinin gerekçe metninde; “En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure­tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.” denilmiştir. Buradan hareketle, ihale yapılmasına karar verilen andan sözleşmenin imzalanma aşamasına kadar ki tüm aşamaları ihale süreci olarak değerlendirebiliriz.

 

1.c Fail

 

İhaleye fesat karıştırma suçu herkes tarafından işlenebilen bir suçtur. Bir diğer anlatımla, bu suç kamu görevlisi tarafından işlenebileceği gibi katılımcılar tarafından da işlenebilir. Bu kişilere ek olarak, iş deneyim belgesi, bilanço gibi belgeleri gerçeğe aykırı düzenleyen veya katılımcı olmamakla birlikte suça ilişkin organik yapının içinde bulunan 3 üncü kişilerde (bir ihaleye ilişkin olarak eylemde bulunduklarını biliyorlar ise) bu suça dahil olabileceklerdir.[4]

 

1.d Mağdur

 

İhaleye fesat karıştırma suçunda mağdur herkestir. Zira, söz konusu suçun işlemesi ile birlikte kamuya duyulan güven ve rekabet ilkesi zedelenmektedir. Bir diğer ifade ile maddede sayılan eylemlerle gerçekleşmesi ile mağduriyetin ortaya çıkmaktadır[5]. Ayrıca, ihaleye katılmak isteyip de katılamama, cebir-şiddet kullanımı gibi hallerde, kişilerin mağduriyetinde yol açılabilmektedir

 

1.d Kamu Zararı

 

İhaleye fesat suçunun oluşması için kamu zararı oluşmasına gerek bulunmamakta olup, ilgili maddenin 3/b bendinde kamu zararı sadece ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür.[6] Konuyu bir örnekle açıklayacak olursak, tek teklif verilen ihalede, teklif sahibinin sahte belge düzenlediği bir halde, ortada bir kamu zararı bulunmamasına rağmen ihaleye fesat karıştırma suçu oluşabilecektir.[7]

 

2: İHALEYE FESAT SUÇUNA YOL AÇAN FİİLER

 

İhaleye fesat suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunub  235 maddesinde yer verile seçimlik hareketlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi ile meydana gelmektedir. Ancak, suçun oluşabilmesi için maddede yer verilen eylemlerin, belli katılımcılara avantaj sağlamak amacı ile yapılmış olması[8] ve bu husus açık delillerle ispatlanması gerekmektedir.[9] Bu hususlara ek olarak, suçun oluşmuş olarak kabul edilmesi için ihalenin iptal edilmiş olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır, söz konusu fiillerin işlenmesi ile suç işlenmiş olmaktadır.[10]

 

Madde dikkatlice incelendiğinde görüleceği üzere, maddenin a bendinde yer verilen seçimlik hareketlerin hile ile işlenmesi gerektiği, b, c ve d bendlerinde ise ilgili hareketlerin doğrudan bu suçu oluşturduğu görülecektir. Bizde, maddeyi kanundaki şekle uyarak 2 kısımda inceleyeceğiz.

 

2.a Hile davranışlarla birlikte ihaleye fesat suçunu oluşturan fiiller

 

Adı geçen maddenin 2/a maddesinde yer verilen katılma yeterliliğine sahip kişilerin katılımını engellemek, katılma yeterliliğine sahip olmayan kişilerin katılımını sağlamak, teklif edilen malların yeterli olduğu halde yetersizliğini öne sürüp ihale dışı bırakmak veya yetersiz malların yeterli olduğundan bahisle değerlendirmeye almak fiileri ancak hile ile gerçekleştirildiğinde ihale fesat suçu oluşacaktır[11],[12]. İhaleye sahte belge sunmak, teklif edilen fiyatı değiştirmek gibi eylemler bu cümleden sayılabilir.

 

Burada üzerinde hassasiyetle durulması gereken noktalar, hilenin ne olduğu ve hile ile kasıt arasındaki farkın  anlaşmasıdır. Zira, maddenin 2/a bendinde sayılan eylemler hile ile gerçekleştirilir ise  ihaleye fesat suçuna, kasıt ile gerçekleştirilir ise görevi kötüye kullanma suçuna neden olacağı değerlendirilmektedir.[13]

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.04.2004 tarih ve 6-85/104 sayılı kararına göre hile, "maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika vb. her türlü eylemdir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı olanaklara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir”.[14] olarak tanımlanmıştır. Söz konusu tanımdan hareketle hileyi, bir ihalede rekabeti engelleyecek şekilde taraflardan birini  aldatmaya veya hataya düşürmeye çalışmak olarak tanımlayabiliriz. Kasıt ise bilerek ve/veya isteyerek hatalı bir işlem yapmak olarak nitelenebilir. Bu iki kavramı  ihaleye fesat açısından değerlendirirsek, hilede bir tarafa menfaat sağlamak saiki bulunmakta iken, kasıtta böyle bir amaç bulunmayabilmektedir.  Konuyu kamu görevlileri açısından bir örnekle açıklar isek, bir ihalede yetersiz iş deneyim belgesini, firmaya ihaleyi vermek amacı ile kabul etmek hile olarak değerlendirip ihaleye fesat kapsamına alınabilecekken, aynı iş deneyim belgesini ihaleyi en düşük veren firmanın alması amacıyla kabul etmek kasıt olarak değerlendirilebilir.[15][16]. 

 

2.b Doğrudan ihaleye fesat suçuna yol açan fiiller

 

2.b1: Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

 

İhalede gizli tutulması gereken bilgilerin, ihaleyle ilgili kişilere verilmesi ihaleye fesat suçunu oluşturabilecektir.  Yaklaşık maliyetin açıklanması, teklif zarfının ihale saatinden önce açılması bu eyleme örnek olarak verilebilir. Diğer taraftan, işbu suçun oluşması için salt gizli bilgilerin verilmesi yeterli olmayıp, ayrıca ihalede rekabet ortamının zedelenmesi gereklidir. Örneğin firmaların gizli kalması gereken bilanço bilgilerinin 3. Kişilere verilmesi, teklif bedellerinin etkilemiyor ise ihaleye fesat suçunu oluşturmayacaktır.

 

2.b.2 Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

 

Söz konusu durumda, ihaleye katılan/katılacak kişiler veya yakınları üzerinde fiziki güç kullanarak (cebir) veya ileride zarar verileceği belirtilerek (tehdit) ihaleye katılımın engellenmektedir. Ayrıca, maddede  “diğer hukuka aykırı davranışlar”   ihalenin yapılmasını engellemeye çalışmak bu kapsamda sayılmıştır. Bu cümleden olarak, ihale yeri ve saati konusunda katılımcılara yanıltıcı bilgi vermek, ihale komisyonu engellemek sayılabilir.

 

2.b.3 İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

 

İhalelerde sıklıkla karşılaşılan durumlardan biride katılımcılar kendi aralarında açık veya gizli anlaşma yaparak rekabeti engellemeleridir. En az iki katılımcı ihale öncesinde  ihaleyi kazanacak kişi ve/veya fiyat konusunda anlaşarak söz konusu eylemi gerçekleştirmektedirler.

 

Burada dikkat edilecek hususlar, anlaşmanın katılımcılar arasında yapılması ve ihalenin anlaşmada öngörülen şartlar çerçevesinde tamamlanması gerekliliğidir. Başka bir anlatımla, söz konusu eylemin suç olarak kabul edilmesi için anlaşmanın varlığının ve ihalenin bu anlaşma çerçevesinde sonuçlandığının kesin olarak belirlenmesi gerekmektedir, Aksi takdirde suçun varlığında bahsedilmesi mümkün gözükmemektedir. Ayrıca, cebir, tehdit vs nedenlerle bir tarafın ihaleden çekilmesi bu eylem kapsamında değerlendirilmemesi gerekir, bunun nedeni, anlaşmada taraflar kendi rızaları ile istenilen sonuca varmakta, cebir veya tehdit te ise zor kullanılarak amaca ulaşılmaktadır[17].

 

3 Suçun Özel Görünüş Biçimleri

 

3.A Teşşebüs

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Suça Teşebbüs başlıklı 35 inci maddesinde teşebbüs “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” olarak tanımlanmıştır. İlgili tanım gereğince, söz konusu suçun işlenmesi amacı ile icrasına başlanmasına rağmen tamamlanamaması halinde kişi teşebbüs hükümleri çerçevesinde yargılanacaktır.

 

Konuyu ihaleye fesat  bağlamında değerlendirir isek, işbu suç eylemin yapılması ile gerçekleşmekte olup ayrıca bir sonuç aranmaktadır. Dolayısı ile, bu suçun teşebbüs  aşamasında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi zor olup, her olayın kendine özgü durumuna göre değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Örneğin, ihaleye katılma yeterliliğine sahip kişilerin ihaleye katılması engellenmek istenmesine rağmen engellenememişse, gizli bilgiler ulaştırılamamışsa, katılımcılar anlaşmaya uymamışsa, tehditte uğrayan kişi yine ihaleye katılmış ise bu suçun teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilebilir. Ancak doktrinde, bu tip eylemelerinde ihaleye fesat suçunu oluşturduğu konusunda karşıt görüşler olduğu gözlerden kaçırılmamalıdır.[18]

 

3.c  İştirak

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 40 ıncı maddesinde “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.” denilmiştir. İhaleye fesat çerçevesinde, madde de sayılmış fiileri kasten işleyen herkes (kamu görevlisi, katılımcılar veya 3 . kişiler) suça iştirak etmiş sayılır

 

3.d Zincirleme Suç ve İçtima

 

3.d.1  Zincirleme suç

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 43 maddesinde   “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.

 

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır……” denilmiştir. Madde gereğince aynı suç birden fazla işlenir ise tek bir suç olarak değerlendirilecektir. İlgili madde, her suçun ayrı cezalandırılması gerektiği ilkesinin bir istisnasıdır. 

 

Söz konusu maddeyi ihaleye fesat çerçevesinde değerlendirir isek, maddenin uygulama alanı genel olarak bir kurumun açtığı ihalelere veya  farklı kurumların açtığı farklı veya aynı nitelikteki  ihalelere fesat karıştırma şeklinde işlenen suçlarda karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, bir veya birden fazla kurumun açtıkları farklı veya aynı  nitelikteki ihalelere, bir grubun kendi aralarında anlaşarak paylaşmaları durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanabileceği değerlendirilmektedir.[19] Ancak, söz konusu durumlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı olayın oluşumuna bağlı olarak değişkenlik gösterebileceği gözlerden kaçırılmamalıdır. Örneğin, bir ihaleye cebir kullanıp kişilerin katılımını engelleyip, bir başka ihaleye ise rüşvet vererek fesat karıştırıldığı hallerde zincirleme suç hükümleri uygulanmayıp, ayrı ayrı cezaya hükmedilebilecektir. 

 

3.d.2 İçtima

 

Kural olarak, bir suç birden fazla ceza hükmünü ihlal ediyor ise fikri içtima[20] hükümleri gereğince bu suçlar içinden en ağır olanı ile cezalandırılır. Ancak, 235 inci maddenin 4 bendinde ihalede görev alanlara ilişkin bir istisna hükmü getirilerek İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar hükmüne yer verilmiştir. İlgili hüküm gereğince, ihale ile ilgili görevi bulunan kişiler  rüşvet veya irtikap karşılığı bir eylemde bulundu ise bu suçlardan ayrıca ceza alacaktır[21]. Sahte belge ile ihaleye katılmada ise görevli bir menfaat temin etti ise cezalandırılacağı kanaatini taşımaktayız.

 

4. SONUÇ

 

İhalelerde rekabeti sağlamak ve kamuya duyulan güveni korumak temel hususlardır. İhaleye fesat karıştırılmasında gerek ekonomik gerekse kamunun güvenirliğine ciddi zararlar vermektedir. Bu nedenle, idarelerin ve katılımcıların ihalelerle ilgili mevzuatlara hassasiyetle uyması gerektiğini değerlendirmekteyiz.