İhale dokümanına "personel ücretlerinin geç ödenmesi halinde %0,03 (onbindeüç) oranında ceza kesilecektir"� şeklinde hüküm konulabilir mi?

Karar

 

Toplantı No : 2013/076
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 29.11.2013
Karar No : 2013/UH.I-4520
________________________________________
ş�ikayetçi:
Ruha Özel Güv.Hizm.San. Ve Tic.Ltd.ş�ti., ZÜHTÜPAş�A MAH. RECEP PEKER CAD. SİTE VAROL APT. NO : 42 D. 4 KIZILTOPRAK İSTANBUL

İhaleyi Yapan Daire:
Ataşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Barbaros Mah. ş�ebboy Sok. No: 4/A İSTANBUL

Başvuru Tarih ve Sayısı:
07.11.2013 / 34119

Başvuruya Konu İhale:
2013/129653 İhale Kayıt Numaralı “2014 Yılı Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Ataşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 21.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "2014 Yılı Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak Ruha Özel Güv. Hizm. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 08.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2013tarih ve 34119sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3944sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik ş�artnamenin 8'inci maddesinde 4 adet silahın işyeri tesliminde yükleniciye ilgili personele zimmet karşılığı tutanak karşılığında çalışır vaziyette teslim edileceği, aynı ş�artname'nin 10'uncu maddesinde ise yüklenicinin ihale konusu hizmeti bu ş�artname'de belirtilen 150 sayıda (4 kişi silahlı-146 kişi silahsız) ve işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacağı düzenlemesinin yer aldığı,

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun Uygulamasına İlişkin Yönetmelik'in 33'üncü maddesinde "Silahlı görev yapan özel güvenlik görevlilerine, istihdam edildikleri kurum/kuruluş veya şirketi tarafından her yıl en az 25 fişek üzerinden hizmet içi eğitim atışı yapılır" hükmünün yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.25'inci maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında birim fiyat teklif cetvelinde silahlı atış eğitim gideri için ayrı bir satır açılması gerekirken açılmadığı, bu hususun isteklilerin teklif fiyatını oluşturmakta belirsizlik yarattığı,

2) Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12'nci maddesinde "12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel ş�artnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Yüklenici her ay sonunda aşağıda belirtilen evrakları İdareye ulaştırdıktan sonra Hakediş Raporu düzenlenir. Yüklenici ve Kontrol Teşkilatı, Hakediş Raporunu imzaladıktan sonra Mali Hizmetler Müdürlüğü ‘nün ödeme planına göre ödeme yapılır.
Yüklenici, İdarenin ödeme yapmasını beklemeksizin Personelin Maaşlarını her ayın Biri (1) ve Yedi (7) arasında Banka Hesaplarına eksiksiz olarak yatıracaktır.
Aylık Hakediş yapılırken Yüklenici, İdareye aşağıdaki evrakları teslim edecektir;
- Fatura
- SGK İşe Giriş Bildirgesi
- Mali Sorumluk Sigortası Poliçesi
- SGK Aylık Hizmet Dökümü
- SGK Tahakkuk Fişi
- Vergi Dairesi ve SGK Borcu Yoktur Belgesi
- Aylık Ücret Bordrosu
- Aylık Puantaj
- Bir önceki aya ait Personel Maaşlarının yatırıldığına dair İmzalı Banka Dekontu.
- Bir önceki aya ait Personelin SGK primlerinin yatırıldığına dair Dekont." düzenlemesi ile,

Aynı Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde "Yüklenici, Sözleşme kapsamında çalıştırdığı Personelin maaşlarını her ayın bir ve yedisi arasında Personelin Banka Hesaplarına yatıracaktır. 7. Gün hafta sonuna denk geldiği durumlarda devam eden iş günü dikkate alınacaktır. Yüklenici, İdarenin hakediş ödemelerindeki gecikmeler de dâhil olmak üzere hiç bir sebebi gerekçe göstererek Sözleşme kapsamında çalıştırdığı personelin ücretlerinin ödenmesini geciktiremez. Personel ücretlerinin ödenmesindeki gecikmenin yukarıda belirtilen süreyi aşması halinde yatırılmayan her bir gün için Sözleşme bedeli üzerinden %0,03ü (onbindeüçü) oranında hakedişden ceza olarak kesilir." düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 38'inci ve 42'nci maddelerine aykırı olduğu,anılan ş�artname'nin 38'inci ve 42'nci maddelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere hakediş düzenlemesinin işçi ücretlerinin ödenmesi koşuluna bağlanmasının mevzuata aykırı olduğu, dahası söz konusu hizmet işini yüklenen firmanın hakedişi almadan her ayın 7'sinde personel maaşlarını ödemesi durumunda bankalardan kredi kullanması gerekeceği ve bu kredi tutarlarının faizlerinin idareden almadan ödeneceği düşünüldüğünde bu durumun yükleniciye ek mali külfet getireceği,

Ayrıca, 4735 sayılı Kanun'un 4'üncü ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34'üncü maddesindeki düzenlemeler dikkate alındığında işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı idare lehine değil işçi lehine hak doğduğu, buna rağmen idarenin hakediş ödemeleri konusunda yükümlülük altına girmemesine rağmen işçiye yapılacak ödeme tarihini resen belirleyerek bu ödemenin zamanda yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde hakedişten cezai kesinti yapılmasının kabul edilmesinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.25 maddesinde "… Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır." açıklaması yer almaktadır.
Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in "Eğitim programı" başlıklı 33'üncü maddesinde "…(Ek Fıkra: Rg-26/9/2009-27358) Silahlı görev yapan özel güvenlik görevlilerine, istihdam edildikleri kurum/kuruluş veya şirket tarafından her yıl en az 25 fişek üzerinden hizmet içi eğitim atışı yaptırılır…" hükmü yer almaktadır.
Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 33'üncü maddesi gereğince silahlı görev yapan özel güvenlik görevlilerine, istihdam edildikleri kurum/kuruluş veya şirket tarafından her yıl en az 25 fişek üzerinden hizmet içi eğitim atışı yaptırılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bahse konu ihale 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 12 ay süreyle 150 personelle özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olup Teknik ş�artname'nin 10'uncu maddesinde bu güvenlik personelinden 4 tanesinin silahlı güvenlik personeli olması öngörülmüştür.

İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesi "25.1. İlgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye, her türlü sigorta ve sözleşme giderleri, Kamu İhale Kurumuna ödenmesi gereken KİK Payı masrafları, ihale karar masrafları ve işin Teknik ş�artnameye uygun olarak yerine getirilmesi için gerekli tüm masraflar teklif edilecek fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
1 adet Güvenlik Amiri % 100
4 adet Vardiya Sorumlusu % 80
145 adet Güvenlik Personeli % 65 oranında Asgari Ücretin (%) fazlasını alacaklar.
Resmi-Dini Bayramlar ile yılbaşı tatil günlerinde fazla çalışılacak toplam gün sayısı;
1 adet Güvenlik Amiri için toplam 14,5 gün
4 adet Vardiya Sorumlusu için toplam 58 gün
145 adet Güvenlik Personeli için toplam 2102,5 gündür.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
İstihdam edilecek tüm personele nakdi olarak yemek ve yol bedelleri ödenecek ve ücret bordrolarında gösterilecektir. Yol ve yemek bedellerinin ödenmesinde aylık 26 gün üzerinden hesaplama yapılacaktır. Yol bedeli günlük brüt: 5,00 TL. (beş TL.) – Yemek bedeli günlük brüt: 8,00 TL. (sekiz TL.)
Mont : 150 Adet
Gömlek (Kışlık) : 300 Adet
Gömlek (Yazlık) : 300 Adet
Pantolon (Kışlık) : 300 Adet
Pantolon (Yazlık) : 300 Adet
Ayakkabı (Yazlık) : 150 Adet
Ayakkabı (Kışlık) : 150 Adet
Kazak : 150 Adet
Kravat : 150 Adet
Bere : 150 Adet
Eldiven (Çift) : 150 Adet
Kemer : 150 Adet
Yağmurluk : 150 Adet
Özel Güvenlik Arması : 1500 Adet
Reflektörlü Yelek : 50 Adet
Apolet : 1200 Adet
25.3.3. Malzeme giderleri:
İhale konusu işte kullanılacak ve yüklenici tarafından karşılanacak olan Teknik ş�artnamede belirtilen teçhizatların gideri teklif fiyata dahil olacaktır.
Personel Tanıtım Kartı Valilik onaylı, boyun askılı. Adet 150
Cop Kılıflı. Adet 150
El feneri Akülü, şarj edilebilir. Adet 50
Düdük Boyun askılı. Adet 150
Kelepçe Kılıflı. Adet 150
El Telsizi ve kulaklığı Uzun görüş mesafeli. Adet 50
El Detektörü Metale duyarlı, şarj edilebilir. Adet 25
25.3.4. Diğer giderler:
5188 sayılı Özel Güvenlik Yasasına göre yaptırılması zorunlu olan Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası.
Poliçe Mesuliyet Limitleri;
Maddi Hasar Kaza Başına : 540.000,00 TL.
Tedavi Masrafları ş�ahıs Başına : 60.000,00 TL.
Tedavi Masrafları Kaza Başına : 1.200.000,00 TL.
Ölüm Malul. ş�ahıs Başına : 60.000,00 TL.
Ölüm Malul. Kaza Başına : 1.200.000,00 TL.
Yıllık Toplam : 8.820.000,00 TL.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Kısa vadeli sigorta pirim oranı % 2 (yüzde iki) – (R.G. Tarih: 19.01.2013 R.G.Sayı: 28533 Kanun No. 6385 Madde 9.)" şeklinde düzenlenmiştir.

İdari ş�artname'nin bahse konu maddesi ve ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin tetkikinden silahlı atış eğitimi giderine İdari ş�artname'de teklif fiyata dahil olacak giderler arasında yer verilmediği gibi standart formlar arasında yer alan birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde de bu gider için ayrı bir satır açılmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte başvuru sahibinin şikayeti üzerine idarenin 10.10.2013 tarihinde yaptığı zeyilname ile İdari ş�artname'nin 47.1.d maddesine "Silahlı Güvenlik Personeline, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 33. maddesi (Ek fıkra: RG-26/9/2009-27358) “Silahlı görev yapan özel güvenlik görevlilerine, istihdam edildikleri kurum/kuruluş veya şirket tarafından her yıl en az 25 fişek üzerinden hizmet içi eğitim atışı yaptırılır” der. 33. madde gereği verilmesi gereken eğitim İdare tarafından karşılanacaktır." ibaresi eklenmiştir.

Başvuru sahibinin bahse konu şikayeti idarece yerinde bulunarak silahlı atış eğitimi maliyetinin idarece karşılanacağına ilişkin 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede Zeyilname düzenlendiği ve silahlı atış eğitimine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12'nci maddesi 10.10.2013 tarihinde düzenlenen Zeyilname öncesi"12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel ş�artnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Yüklenici her ay sonunda aşağıda belirtilen evrakları İdareye ulaştırdıktan sonra Hakediş Raporu düzenlenir. Yüklenici ve Kontrol Teşkilatı, Hakediş Raporunu imzaladıktan sonra Mali Hizmetler Müdürlüğü ‘ nün ödeme planına göre ödeme yapılır.
Yüklenici, İdarenin ödeme yapmasını beklemeksizin Personelin Maaşlarını her ayın Biri (1) ve Yedi (7) arasında Banka Hesaplarına eksiksiz olarak yatıracaktır.
Aylık Hakediş yapılırken Yüklenici, İdareye aşağıdaki evrakları teslim edecektir;
- Fatura
- SGK İşe Giriş Bildirgesi
- Mali Sorumluk Sigortası Poliçesi
- SGK Aylık Hizmet Dökümü
- SGK Tahakkuk Fişi
- Vergi Dairesi ve SGK Borcu Yoktur Belgesi
- Aylık Ücret Bordrosu
- Aylık Puantaj
- Bir önceki aya ait Personel Maaşlarının yatırıldığına dair İmzalı Banka Dekontu.
- Bir önceki aya ait Personelin SGK primlerinin yatırıldığına dair Dekont…" ,
Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesi 10.10.2013 tarihinde düzenlenen zeyilname öncesi,
"16.1.1
….
l) Yüklenici, Sözleşme kapsamında çalıştırdığı Personelin maaşlarını her ayın 1 (bir) ve 7 (yedi) si arasında Personelin banka hesaplarına yatıracaktır (7. gün hafta sonuna denk geldiği durumda devam eden iş günü dikkate alınacaktır). Yüklenici, İdarenin hakediş ödemelerindeki gecikmeler de dahil olmak üzere hiç bir sebebi gerekçe göstererek Sözleşme kapsamında çalıştırdığı Personelin ücretlerinin ödenmesini geciktiremez. Personel ücretlerinin ödenmesindeki gecikmenin yukarıda belirtilen süreyi aşması halinde yatırılmayan her bir gün için Sözleşme bedeli üzerinden %0,03ü (onbindeüçü) oranında hakedişden ceza olarak kesilir.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30′unu geçmeyecektir."şeklindedir.

İdarenin 10.10.2013 tarihinde yayımladığı zeyilname ile Teknik ş�artname'nin 10.b maddesinde, Sözleşme Tasarısı'nın ise 12.1 maddesi ile 16.1.1.l maddelerinde düzenleme yapılmıştır. Bahse konu Zeyilname ile Teknik ş�artname'nin 10.b maddesi "Personelin aylık net ücretleri her ayın en geç 20. sine kadar eksiksiz olarak Yüklenici tarafından ödenecektir." şeklinde,

Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12'nci maddesi"12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel ş�artnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Yüklenici her ay sonunda aşağıda belirtilen evrakları İdareye ulaştırdıktan sonra Hakediş Raporu düzenlenir. Yüklenici ve Kontrol Teşkilatı, Hakediş Raporunu imzaladıktan sonra Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün ödeme planına göre ödeme yapılır.
Yüklenici, 4857 Sayılı İş Kanunu 34. maddesi “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” der. 34. madde gereği Personelin maaşlarını her ayın en geç 20. sine kadar Banka Hesaplarına eksiksiz olarak yatıracaktır.
Aylık Hakediş yapılırken Yüklenici, İdareye aşağıdaki evrakları teslim edecektir;
- Fatura
- SGK İşe Giriş Bildirgesi
- Mali Sorumluk Sigortası Poliçesi
- SGK Aylık Hizmet Dökümü
- SGK Tahakkuk Fişi
- Vergi Dairesi ve SGK Borcu Yoktur Belgesi
- Aylık Ücret Bordrosu
- Aylık Puantaj
- Bir önceki aya ait Personel Maaşlarının yatırıldığına dair İmzalı Banka Dekontu.
- Bir önceki aya ait Personelin SGK primlerinin yatırıldığına dair Dekont" şeklinde,
Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1.l maddesi "Yüklenici, Sözleşme kapsamında çalıştırdığı personelin maaşlarını her ayın en geç 20. sine kadar personelin banka hesaplarına yatıracaktır. Yüklenici, İdarenin Hakediş ödemelerindeki gecikmeler de dâhil olmak üzere hiç bir sebebi gerekçe göstererek Sözleşme kapsamında çalıştırdığı personelin ücretlerinin ödenmesini geciktiremez. Personel ücretlerinin ödenmesindeki gecikmenin yukarıda belirtilen süreyi aşması halinde yatırılmayan her bir gün için Sözleşme bedeli üzerinden %0,03ü (onbindeüçü) oranında hakedişden ceza olarak kesilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12'nci maddesinin 22 nolu dipnotunda"Ödeme planı ve şartları, Genel ş�artnamenin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir." açıklaması yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Ücret ve ücretin ödenmesi" başlıklı 32'nci maddesinde "Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.
Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir.
….
Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir…"hükmü,

Anılan Kanun'un "Ücretin gününde ödenmemesi" başlıklı 34'üncü maddesinde "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz." hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca ücretlerin en geç ayda bir ödeneceği, ücret ödeme gününden itibaren yirmi gün içerisinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme Tasarısı'nın 12'nci maddesinde yüklenicinin her ay sonunda belirtilen evrakları ulaştırdıktan sonra hakediş raporunun düzenleneceği belirtilmiş, Sözleşme Tasarısı ve Teknik ş�artname'de Zeyilname ile yapılan düzenleme ile de işçi ücretlerinin her ayın en geç 20'sine kadar ödeneceği, yüklenici hakediş ödemelerinde gecikmeler de dahil olmak üzere ücret ödemesinin geciktirilemeyeceği düzenlenmiş, personel ücretlerinin ödenmesindeki gecikmenin yukarıda belirtilen süreyi aşması halinde zamanında yatırılmayan her bir gün için belirtilen oranda hakedişden ceza olarak kesinti yapılması öngörülmüş, ayrıca ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten de kaçınabileceği hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme Tasarısı'nda idarenin hakediş ödemelerindeki gecikmeler de dâhil olmak üzere hiçbir sebebi gerekçe göstererek çalıştırdığı personelin ücretlerinin ödenmesini geciktiremeyeceği yönündeki işçi ücretlerinin düzenli ödenmesine yönelik hükmün işçiyi koruyan bir düzenleme olduğu, yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi ihalelerde isteklilerden ekonomik ve mali güce ilişkin yeterlik kriterlerinin aranmasının nedenlerinden birisinin bu gibi bu durumların doğması ihtimalinin olduğu, basiretli tacirin bu gibi durumları dikkate alarak ve ekonomik ve mali gücünü göz önünde bulundurarak ihaleye katılacağı ve tekliflerini oluşturacağı dikkate alındığında mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin bahse konu şikayeti üzerine Teknik ş�artname ve Sözleşme Tasarısı'nın şikayete konu maddelerine ilişkin Zeyilname düzenlediği, başvuru sahibinin idareye verilen şikayet dilekçesinin aynısının Kuruma verildiği ve itirazen şikayet dilekçesinde 10.10.2013 tarihinde düzenlenen Zeyilname'ye ilişkin bir şikayetinin de açıkça belirtilmediği dikkate alındığında başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin "Çalışanların özlük hakları" başlıklı 38'inci maddesinde"…Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır."hükmü yer almaktadır.

Anılan Genel ş�artname'nin "Kontrol teşkilatı ve yetkileri" başlıklı 26'ncı maddesinde "Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
… …
Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır."hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26'nolu dipnotunun 4'üncü paragrafında"4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir." açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 38'inci maddesi uyarınca sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kontrol teşkilatı yüklenici veya alt yüklenici tarafından çalıştırılan personelin ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlamakla görevli kılınmış, yine anılan Genel ş�artname maddesinde personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vermekle yükümlü kılınmıştır. Bu çerçevede bahse konu yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinin 26'nolu dipnotunun 4'üncü paragrafında sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğunun idarece belirlenerek sözleşme tasarısında belirlenen oranda ceza uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu bağlamda bahse konu ihalede idarece Sözleşme Tasarısı'nın 12'nci maddesi uyarınca idarece aylık hakediş raporunun düzenlenmesi için"Bir önceki aya ait Personel Maaşlarının yatırıldığına dair İmzalı Banka Dekontunu ve Bir önceki aya ait Personelin SGK primlerinin yatırıldığına dair Dekontun" istenmesinde ve Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde "…Personel ücretlerinin ödenmesindeki gecikmenin yukarıda belirtilen süreyi aşması halinde yatırılmayan her bir gün için Sözleşme bedeli üzerinden %0,03ü (onbindeüçü) oranında hakedişden ceza olarak kesilir." şeklinde hakedişten cezai kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemede mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

 

Bu sayfa 1650 kez görüntülendi.