Hizmet alım ihalelerinde ihale dokümanına alım yapılan birimlerde kadrolu çalışanların birinci ve ikinci derece yakınları çalıştırılmayacaktır. şeklinde hüküm konulabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğütarafından 16.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşlarımızda Koruma ve Bakım Altında Bulunan Kişilerin Temizlik ve Bakımlarının Yapılması İşi"� ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur.   Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 09.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.11.2012 tarih ve 37929 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/4258 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari ş�artname’nin 25.1′inci ve 25.2′nci maddelerine göre teklif fiyatına dahil olan sigorta giderinde artış olması durumunda yüklenicinin meydana gelecek artışı ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının anlaşıldığı, diğer taraftan aynı şartnamenin 46′ncı maddesi uyarınca sözleşmenin uygulanması sırasında “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 8′inci maddesindeki “Asgari Ücret ve Sigorta Primi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark” hükmü uyarınca fiyat farkı hesaplanacağı hususunun düzenlendiği; söz konusu şartname maddelerinde sigorta giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği hususunda birbirinden farklı düzenlemelerin bulunduğu ve bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12′nci maddesinin son fıkrasına aykırılık teşkil ettiği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2′nci maddesinde yer alan “Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 7 sinde (yedisinde) ödemek zorundadır. … Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesinin yükleniciyi beklenmeyen finansman yükünden dolayı acze düşürmesi veya beklenmeyen zararlara uğratmasının muhtemel olduğu, sözleşmenin uygulanması sürecinde ödemenin geciktirilmesi halinde idarenin hiçbir yükümlülük altına girmemesi sonucunu doğurduğu; bu nedenle usulüne uygun olarak ödeme belgelerini sunan yükleniciye yapılacak ödemenin süresine ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmamasının uyuşmazlıklara neden olabileceği ve 4735 sayılı Kanun’un 4′üncü maddesine ve 20′nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3) Teknik şartnamenin 4′üncü maddesinde “Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30.maddesine istinaden özürlü bireylerin topluma kazandırılması ve özel yasalarındaki yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla özür ve özür oranını belirten sağlık raporu istenmesi koşuluyla yüzde dört oranında özürlü işçi çalıştırabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30.maddesine göre belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunluluk olduğu, ancak aynı Kanun maddesi uyarınca Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin ihale dokümanında yer almadığı,

4) Teknik şartnamenin 4′üncü maddesinde yer alan “Hizmet alımı yapılan birimlerde harcama yetkilileri ile diğer kadrolu çalışanların birinci ve ikinci derece yakınları aynı birimde çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesinin, 4857 sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5′inci maddesine ve Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı 49′uncu maddesine aykırı olduğu,

5) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.8′inci maddesinde yer alan “Yüklenici firma ihale konusu işle ilgili olarak, meydana gelecek her türlü hasar ve zararı Taşınır Mal Yönetmeliği çerçevesinde belirlenecek meblağı idarenin belirleyeceği süre içinde tazmin etmek zorundadır. Belirlenen süre içerisinde ödemediği takdirde söz konusu hasar ve zarara ilişkin meblağ ile birlikte sözleşme bedelinin %0,1′i (binde biri) oranında ceza ilk hak edişinden kesilir.” düzenlemesi ile Teknik ş�artname’nin “Zarar ve Ziyan Tazmini” başlıklı maddesinde yer alan “Yüklenici firma idarenin, mükellefiyetler dolayısıyla ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması sonucunda bu meblağı, idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm olmaya gerek kalmaksızın derhal ödemeyi kabul veya 3 günde karşılar” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, tarafları yüklenici ve idare olan sözleşmede kamu kaynağını ve gücünü kullanan idare lehine karşı taraf aleyhine hükümler konulamayacağı, anılan düzenlemelerin idarece keyfi kullanılmaya ve suistimale açık olduğu, işe dair mükellefiyetlerle ilgisi bulunmayan, ne zaman ve nasıl talep edileceği belirli olmayan ve düzenlemeye yönelik herhangi bir emare de bulunmayan hallerin neler olduğunun bilinmemesinden kaynaklı belirsizliğin ihaleye katılımı zorlaştırabileceği, katılanların ise sözleşmenin uygulanmasında keyfi uygulamalara maruz kalabilecekleri,

6) Sözleşme Tasarısı’nın 36.6′ncı maddesinde yer alan düzenleme uyarınca söz konusu hizmetin ifasında toplam 112 adet personel çalışacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 9′uncu maddesinde belirtilen işe başlama tarihinde yürürlüğe girecek olan “Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” kapsamında zorunlu kılınan çalışılacak işyerinin çalışma branşlarına göre risk analiz raporunun çıkarılması ve bu rapor doğrultusunda iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin verilmesi sonucu yüklenicilere gelecek olan ek maliyetlere, “Risk Analiz Raporu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Giderleri”ne ihale dokümanında yer verilmediği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79′uncu maddesinde genel giderlerin sayma yöntemiyle belirlendiği ve bu belirleme içerisinde   “Risk Analiz Raporu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Giderleri”nin yer almadığı, dolayısıyla ilgili mevzuattı gereği anılan giderin de teklif fiyata dahil giderler içerisinde yer alması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir maliyet kalemi olarak belirlenmesi gerektiği,

7) Sözleşme Tasarısı’nın 36.7′nci maddesinde yer alan “Hizmet alımı personelinin yemek ve yol giderleri idari şartnamede öngörülen aylık 26 ya da 22 gün üzerinden ödenecek, personelin sözleşme süresi boyunca, yıllık izinli ve raporlu olduğu günlerde (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” düzenlemesindeki “…26 ya da 22 gün…” ibaresinin tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt yaratıcı nitelikte olduğu, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yol giderinin ayrı bir maliyet kalemi olarak düzenlenmemesi dolayısı ile uygulamada problemler yaşanacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler"� başlıklı 25'inci maddesinde, "25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

"¦"� düzenlemesi yer almakta,

Aynı ş�artname'nin "Fiyat farkı"� başlıklı 46'ncı maddesinde de, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar'ın 8 inci maddesine göre asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın yükleniciye ödeneceği düzenlenmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması"� başlıklı 76'ncı maddesinin birinci fıkrasında "Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin "teklif fiyata dâhil olan giderler"� maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır."� açıklaması yer almaktadır.

Bu itibarla; İdari ş�artname'nin 25.1'inci maddesinde yer verilen düzenleme, "Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname"�nin "teklif fiyata dahil olan giderler"� maddesine ait 29 numaralı dipnot esas alınarak düzenlendiği ve bu dipnotta bahsedilen "sigorta"� giderinin ise Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin "İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması"� başlıklı 19'uncu maddesinde belirtilen iş ve işyerinin korunmasına yönelik sigortaya atıfta bulunmakta; anılan İdari ş�artname'nin 46'ncı maddesinde yer alan düzenleme ise yukarıda belirtilen Tip İdari ş�artname'nin 31 numaralı dipnotunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranına atıfta bulunmaktadır.

Dolayısıyla, söz konusu İdari ş�artname düzenlemelerinin birbiri ile çelişmesi söz konusu olmadığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı içerisinde yer alan Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları"� başlıklı 12'nci maddesinde "Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmede, sözleşme bedeli, Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin "Yedinci Bölümü"�ne göre, iş süresince dönemler itibariyle ödenecektir."� düzenlemesi yer almakta olup, söz konusu düzenlemede atıfta bulunulan Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin yedinci bölümünde yer alan   "Hakediş ödemeleri"� başlıklı 42'nci maddesinde ""¦Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır."� düzenlemesi yer almaktadır.

Dolayısıyla, başvuru konusu ihale dokümanında hakediş ödemelerinin süresine ilişkin doğrudan bir düzenleme yer almamakla birlikte ihale dokümanının bir parçası olan ve Sözleşme Tasarısı'nın 8.2'nci maddesine göre İhale Dokümanı'nı oluşturan belgeler arasındaki en yüksek önceliğe sahip Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin yukarıda yer verilen maddesine göre ödeme yapılacağı Sözleşme Tasarısı'nda açık şekilde düzenlenmiş olduğundan, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hakediş ödemelerinin yapılabileceği azami sürelere ilişkin tereddüt bulunmamaktadır.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı'nda yapılan başvuru konusu düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin çalışanların özlük haklarını düzenleyen 38'inci maddesinde yer alan hükümlere paralel olduğu, ihale mevzuatının genelinden çalışanların haklarının korunmasını teminat altına alınmasının amaçlandığı, bu nedenle ihalelerde, ihaleye katılacak kişilerin ekonomik ve mali yeterliğinin arandığı, çalışacak personele yapılacak ödemelerle hakediş ödemelerinin birbirine bağlı işlemler olmadığı göz önüne alındığında söz konusu düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği ve mevzuata aykırılık oluşturmadığı açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Özürlü, eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu"� başlıklı 30'uncu maddesinde "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

(Değişik yedinci fıkra: 11/10/2011-KHK-665/28 md.) Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, özürlülerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, özürlünün iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, özürlünün işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok özürlüyü temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır."� hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçinin çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisinin Hazinece karşılanacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik ş�artname'nin "Hizmette Uyulması Gereken Kurallar"� başlıklı 4'üncü maddesinin "Genel Kurallar"� başlıklı (B) bölümünün 2'nci maddesinde "Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesine istinaden özürlü bireylerin topluma kazandırılması ve özel yasalarındaki yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla özür ve özür oranını belirten sağlık raporu istenmesi koşuluyla yüzde dört oranında özürlü işçi çalıştırabilir."� düzenlemesi yer almakta olup, söz konusu Teknik ş�artname maddesi uyarınca yüklenici tarafından %4 oranında özürlü işçi çalıştırılabileceği görülmektedir.

Bu durumda, anılan Teknik ş�artname düzenlemesinde öngörülen özürlü işçi oranının, yukarıda yer verilen Bakanlar Kurulu Kararı'nda belirtilen orandan daha fazla olmadığı, dolayısı ile yüklenici tarafından bu madde kapsamında %4 oranında özürlü işçi çalıştırılması halinde bu işçilerin prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine tarafından karşılanması imkânından yararlanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak, söz konusu Hazine yardımının teklif fiyatına yansıtılıp yansıtılmayacağına dair ihale dokümanında her hangi bir düzenleme yer almamakta, İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil   olan giderler"� başlıklı 25'inci maddesinde de bu yardımın teklif fiyata dahil edilmesine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihale dokümanına göre söz konusu yardımın teklif hazırlanırken göz önünde bulundurulmasına mahal bulunmayıp, Kamu İhale Genel Tebliğinde'de yukarıda yer verilen Kanun maddesi kapsamındaki Hazine yardımına yönelik herhangi bir açıklama yer almadığı da dikkate alındığında teklif hazırlama aşamasında tereddüde düşülmesinin söz konusu olmadığı ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik ş�artname'nin "Hizmette Uyulması Gereken Kurallar"� başlıklı 4'üncü maddesinin "Genel Kurallar"� başlıklı (B) bölümünün 8'inci maddesinde "Hizmet alımı yapılan birimlerde harcama yetkilileri ile diğer kadrolu çalışanların birinci ve ikinci derece yakınları aynı birimde çalıştırılmayacaktır."� düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruda atıfta bulunulan 4857 sayılı İş Kanunu'nun Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5′inci maddesinde,

"  İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur."� hükmü,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 49'uncu maddesinde ise,

"Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır."� hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu Teknik ş�artname maddesinde, hizmet alımı yapılan birimlerde harcama yetkilileri ve diğer kadrolu çalışanların birinci ve ikinci derece yakınlarının yüklenici tarafından ihale konusu işte çalıştırılması halinde bu kişilerin harcama yetkilileri ve diğer kadrolu çalışanlar ile aynı birimde çalıştırılmayacakları düzenlenerek, Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri İle Başvuru Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in ""�Çıkar çatışmasından kaçınma"� başlıklı 13'üncü maddesinde de yer verilen muhtemel bir çıkar çatışmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Bu haliyle, anılan Teknik ş�artname düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5′inci maddesinde belirtildiği gibi bir "ayrımcılığa"�, yahut da Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 49'uncu maddesinde belirtilen devletin "çalışmayı destekleme"� ödevine aykırılığa yol açtığı sonucuna ulaşılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.8'inci maddesinde "Yüklenici firma ihale konusu işle ilgili olarak, meydana gelecek her türlü hasar ve zararı Taşınır Mal Yönetmeliği çerçevesinde belirlenecek meblağı idarenin belirleyeceği süre içinde tazmin etmek zorundadır. Belirlenen süre içerisinde ödemediği takdirde söz konusu hasar ve zarara ilişkin meblağ ile birlikte sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) oranında ceza ilk hak edişinden kesilir."� düzenlemesi yer almaktadır.

Ancak, ihaleye ait Teknik ş�artname'de, başvuru dilekçesinde belirtilen “Zarar ve Ziyan Tazmini” başlıklı ve "Yüklenici firma idarenin, mükellefiyetler dolayısıyla ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması sonucunda bu meblağı, idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm olmaya gerek kalmaksızın derhal ödemeyi kabul veya 3 günde karşılar” içerikli bir düzenleme yer almadığı tespit edilmiştir.

Oluşan tereddüdün giderilmesi amacıyla, 14.12.2012 tarih ve 3760 sayılı Kurum yazısı ile ihale dokümanı içerisinde böyle bir madde bulunup bulunmadığı ve/veya böyle bir düzenlemeyi içeren herhangi başka bir dokümanın isteklilere verilip verilmediği hususunda idareden bilgi talep edilmiş ve idarenin 26.12.2012 tarih ve 43061 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2012 tarih ve 4407 sayılı yazısı ile ihale dokümanının böyle bir düzenlemeyi içermediği teyit edilmiştir.

Dolayısıyla ; başvuru sahibinin Teknik ş�artname'ye ilişkin söz konusu iddiasının dayanağı bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı'nda yer alan düzenlemenin ise doğrudan ihale konusu iş ile ilgili hasar ve zararların tazminine yönelik olduğu ve Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 7, 15, 19, 33'üncü maddelerinde bulunan bu yöndeki düzenlemelere aykırılık oluşturmaması nedeniyle başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6'ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler"�başlıklı 25'inci maddesinde  "25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 112 (yüzoniki) bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %55 (yüzde ellibeş) fazlası ücret ödenecektir
25.3.1.2. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti:
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 1512 (binbeşyüzoniki) gün için;
Bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 112 (yüzoniki) bakım elemanına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

25.3.2.1. Yemek giderleri:

Hizmet alımı personelinin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayni olarak verilecek olup, bu gider için istekli tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır.

25.3.2.2. Yol giderleri:

Hizmet alımı personeline aylık (26 gün) üzerinden bir gün için brüt 3,92 -TL (üç Türk Lirası doksaniki Kuruş ) nakdi yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.2.3. Giyecek giderleri:

Hizmet alımı personeline aşağıda cinsi ve miktarı yazılı olan giyecek ayni olarak verilecektir.

İş Elbisesi (Önlük + Pantolon) 224 Adet
Terlik 224 Çift

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 1(bir) dir."� düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı'nın "İşin süresi"�başlıklı 9'uncu maddesinde  "9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013"¦"�  düzenlemesi yer almaktadır.

                      Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "İşverenin Yükümlülükleri"�başlıklı 4'üncü maddesinde  "İşverenler, işyerlerinde sağlıklı ve güvenli çalışma ortamının tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu amaçla, işverenler, çalışanları, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek, onların karşı karşıya bulundukları mesleki riskler ve bunlarla ilgili alınması gerekli tedbirler konusunda işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği eğitim programlarını hazırlamak, eğitimlerin düzenlenmesini, çalışanların bu programlara katılmasını sağlamak ve verilecek eğitim için uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdürler"¦"�  hükmü,

                      Anılan Yönetmeliğin "Eğitimin Maliyeti ve Eğitimde Geçen Süreler"�başlıklı 6'ncı maddesinde  "Verilen eğitimler, çalışanlara herhangi bir mali yük getirmeyecek şekilde düzenlenir ve eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır."�hükmü,

Anılan Yönetmeliğin "Yürürlük"�başlıklı 18'inci maddesinde  "Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer"�  hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmeliğin 25426 sayı ve 07/04/2004 tarihli Resmi Gazete' de yayınlandığı tespit edilmiş olup, ihale konusu işin ilanının yayınlandığı tarihte anılan Yönetmeliğin yürürlükte olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi"� başlıklı 79' uncu maddesinde  "79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden% 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde "teklif fiyata dahil olan diğer giderler"� kısmında belirtilmeyecektir.

"¦

79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır."�  açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderleri karşılamak üzere işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı, ayrıca bir bedel öngörülmeyeceği düzenlenmiştir.

İş sağlığı ve güvenliği eğitimine ilişkin giderin, teklif fiyata dahil edilmesi gereken bir maliyet bileşeni olarak İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde düzenlenmediği tespit edilmiştir. Bu çerçevede söz konusu düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79'uncu maddesi gereğince % 3 sözleşme ve genel giderler arasında olduğu belirtilen oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış ve tekliflerin hazırlanmasına engel olacak mahiyette olmadığı sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7'nci iddiasına ilişkin olarak:

"Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname"�nin "teklif fiyata dahil olan giderler"� maddesine ait 30 numaralı dipnotunda, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦

(Personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir.)

"25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri:

"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦"¦…….

(Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.

Yemek ve/veya   yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir.Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.

Giyecek gideri sadece ayni olarak öngörülebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye "25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır"� yazılacaktır."� düzenlemesi mevcuttur.

Söz konusu dipnota göre düzenlenen İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler"�başlıklı 25'inci maddesinde  ""¦.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

25.3.2.1. Yemek giderleri:

Hizmet alımı personelinin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayni olarak verilecek olup, bu gider için istekli tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır.

25.3.2.2. Yol giderleri:

Hizmet alımı personeline aylık (26 gün) üzerinden bir gün için brüt 3,92 -TL (üç Türk Lirası doksaniki Kuruş ) nakdi yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

…."� düzenlemesi yer almaktadır.

Bu durumda personele verilecek yemeğe ilişkin teklifte maliyet öngörülmeyeceği, yol giderinin ise 26 gün üzerinden hesaplanarak teklif fiyata dahil edeceği açık olup, Sözleşme Tasarısı'nın 8.2'nci maddesine göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre İdari ş�artname'nin Sözleşme Tasarısı'nın üzerinde yer aldığı göz önüne alındığında tekliflerin hazırlanması aşamasında Sözleşme Tasarısı'nın 36.7'nci maddesinde yer alan "Hizmet alımı personelinin yemek ve yol giderleri idari şartnamede öngörülen aylık 26 ya da 22 gün üzerinden ödenecek, personelin sözleşme süresi boyunca, yıllık izinli ve raporlu olduğu günlerde (fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dâhil) yemek ve yol gideri ödenmeyecektir."� düzenlemesi yerine doğrudan İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinin esas alınması gerektiğinden teklif fiyata dahil edilecek yemek ve yol giderine ilişkin olarak tereddüde düşülmesine mahal bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.