Ýhale dokümanýnda kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn %1 olarak belirtilmiþ olmasý ihalenin iptaline neden olur mu?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

Türkiye Elektromekanik Sanayi Genel Müdürlüðü Satýnalma ve Tedarik Hizmetleri Dairesi Baþkanlýðýtarafýndan 05.12.2013tarihinde açýk ihale usulüile yapýlan "Özel Güvenlik Hizmeti Alýmý" ihalesine iliþkin olarak Boztepe Özel Güvenlik Koruma ve Eðitim Hizmetleri Limited þžirketi'nin 21.01.2014tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 24.01.2014tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 05.02.2014tarih ve 4651sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 05.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2014/648sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Ýdari þžartname’nin 25′inci maddesinde, iþ kazalarý ve meslek hastalýklarý sigorta prim oranýnýn %1 olarak belirlendiði, söz konusu oranýn, tekliflerin hazýrlanmasý aþamasýnda, isteklilerin bir kýsmý tarafýndan %1, diðer bir kýsmý tarafýndan %2 olarak esas alýndýðý, prim oranýnýn %2 olarak esas alýnmasýnýn ihale dokümanýna uygun olmadýðý ve bu þekilde hesaplama yapan isteklilerin tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerektiði, öte yandan, idarenin yaklaþýk maliyeti hesaplarken iþ kazalarý ve meslek hastalýklarý sigorta prim oranýný %2 olarak esas aldýðý ve söz konusu idari iþlemin de ihale dokümanýna aykýrý olduðu,

2 ) Birim fiyat teklif cetvelinin üçüncü satýrýnda yer alan “mali sorumluluk sigorta ücreti %2″ isimli iþ kaleminde yer verilen “%2″ oraný ile kastedilenin iþ kazalarý ve meslek hastalýklarý sigorta prim oraný olduðu düþünülmekle birlikte, tekliflerinin hazýrlanmasý aþamasýnda söz konusu hususla ilgili herhangi bir hesaplama yapýlmadýðý, ihale dokümaný düzenlemelerinin þeffaf, anlaþýlýr ve mantýða uygun olmasý gerektiði, anýlan düzenlemenin muðlak olmasý nedeniyle yaklaþýk maliyetin üzerinde teklif verdikleri ve diðer isteklilerle rekabet edebilmelerinin engellendiði,

3 ) Geçerli teklif sahibi istekliler tarafýndan sunulan iþ deneyim belgelerinin uygun ve yeterli olup olmadýðý, aþýrý düþük teklif açýklamasý kapsamýnda sunulan maliyet/satýþ tutarý tespit tutanaklarýnýn Teblið’e uygun olup olmadýðý ve ekinde meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin "aslý gibidir" onayý taþýyan suretinin bulunup bulunmadýðý, proforma fatura ve fiyat tekliflerinin tekstil alanýnda faaliyet gösteren þahýslardan alýnýp alýnmadýðý, alýnmadýysa belgelerin geçersiz sayýlmasý gerektiði, özel güvenlik mali sorumluluk sigortasý teklifleri ile teyit yazýlarýnýn ilgili sigorta þirketlerinin genel müdürlüðü veya bölge müdürlüðü tarafýndan verilip verilmediði, söz konusu belgeleri imzalayan þahýslarýn yetki belgelerinin sunulup sunulmadýðý, sigorta teminatlarýnýn ne kadar olduðunun belirtilip belirtilmediði, sigorta tekliflerinin geçerlik süresinin bulunup bulunmadýðý, geçerlik süresi var ise bu sürenin ihale sonuçlanmadan önce sona erip ermediði, sigorta tekliflerinin Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortasý Tarife ve Talimatlarýna uygun olup olmadýðý, isteklilerin ticaret sicil gazetelerinde gözüken adres, unvan, imzaya yetkili þahýs ve ortaklýk durumu bilgilerinin özel güvenlik þirketi faaliyet belgesinde yer verilen bilgilerle uyumlu olup olmadýðý hususlarýnýn mevzuatta belirtildiði þekilde incelenmediðine dair þüpheye düþtükleri iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir.

1 ) Baþvuru sahibinin 1'inci iddiasýna iliþkin olarak:

                      Ýdari þžartname'nin "Teklif fiyata dâhil olan giderler" baþlýklý 25'inci maddesinde "....25.3. Teklif fiyata dahil olan diðer giderler aþaðýda belirtilmiþtir:

                      25.3.1. Ýþin süresi ve personel sayýsý dikkate alýnarak ilgili mevzuatýna göre hesaplanacak iþçilik ücreti:

                      Ýþin süresi ve personel sayýsý dikkate alýnarak ilgili mevzuatýna göre hesaplanacak iþçilik ücreti:

                      Ýhale konusu iþ Vasýflý Personel Çalýþtýrýlmasýna Dayalý Ýþ olduðundan dolayý, çalýþtýrýlacak tüm personele Brüt Asgari Ücretin % 15 fazlasý verilecektir. Hizmet süresince toplam 14,5 gün olan Ulusal-Dini Bayram ve Yýlbaþý Tatil günlerinde günlük olarak 9 personel ile Koruma ve Güvenlik Görevlisi çalýþtýrýlacak olup, söz konusu günler için 4857 sayýlý Ýþ Kanunun 47 nci maddesi uyarýnca ücret hesaplanarak bu durum teklif fiyata dahil edilecektir.

                      25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

                      a) Ýstekli her ay çalýþan personeline 26 gün üzerinden kiþi baþý günlük brüt 7,00-TL yol bedeli,

                      b) Ýstekli, her ay çalýþan personeline 26 gün üzerinden kiþi baþý günlük brüt 7,98-TL Yemek bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir,

                      c) Teknik þžartnamede belirtilen personel giyecek gideri

                      25.3.3. Malzeme giderleri:

                      Ýhale konusu iþin yürütülmesi için gereken makine, ekipman ve teçhizata ait malzeme bedeli. (kullanýlacak malzemelerin listesi teknik þartnamede mevcuttur)

                      25.3.4. Diðer giderler:

                      a) Resmi Gazetenin 25.07.2005 tarih ve 25886 sayýlý nüshasýnda yayýnlanan Kamu Ýhale Genel Tebliði ve 15.10.2006 tarih ve 26320 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanarak 18.10.2006 tarihinde yürürlüðe giren Kamu Ýhale Genel Tebliðinde deðiþiklik yapýlmasýna dair teblið gereðince, Asgari iþçilik maliyetlerine % 3 sözleþme giderleri ilave edilecektir.

                      b) 15 özel güvenlik görevlisine yaptýrýlacak olan Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortasý ücreti teklif fiyata dahildir.

                      25.4. Sözleþme konusu iþin bedelinin ödenmesi aþamasýnda doðacak Katma Deðer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatý çerçevesinde Ýdare tarafýndan yükleniciye ayrýca ödenir.

                      25.5. Kýsa vadeli sigorta prim oranlarý belirtilecektir. Bu iþte Ýþ Kazalarý ile Meslek Hastalýklarý Sigorta Prim Oraný % 1 (Bir)’dir."düzenlemesine,

                      Anýlan þžartname'nin "Fiyat farký" baþlýklý 46'ncý maddesinde "46.1. Ýhale konusu iþ için sözleþmenin uygulanmasý sýrasýnda aþaðýdaki esaslara göre fiyat farký hesaplanacaktýr.

                      46.1.1. 07 Mayýs 2004 tarih ve 25455 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanan 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanununa Göre Ýhalesi Yapýlacak Olan Hizmet Alýmlarýna Ýliþkin Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslarda Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair aþaðýya çýkartýlan esaslara göre Yükleniciye;

                      Asgari ücret ve diðer iþçilik maliyetlerindeki deðiþiklikten kaynaklanan fark

                      Ýhale konusu hizmetin gerçekleþtirilebilmesi için çalýþtýrýlacak 506 sayýlý Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayý ve günlük çalýþma saatinin belirtilmesi kaydýyla;

                      a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaþýný doldurmuþ iþçiler için belirlenmiþ asgari ücretin deðiþtirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasýndaki fark,

                      b) Ýhale (son teklif verme) tarihi itibarýyla iþveren tarafýndan karþýlanacak olan sosyal sigorta primi ve iþsizlik sigortasý primine iliþkin toplam tutarda; asgari ücret deðiþikliði veya sigorta primi alt sýnýr deðiþikliði ile prim oranlarý deðiþikliði gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

                      c) 506 sayýlý Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fýkrasý çerçevesinde sözleþmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, iþveren tarafýndan karþýlanmakta olan sosyal sigorta primi ve iþsizlik sigorta primine iliþkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamý (a), (b) ve (c) bentleri toplamý), 506 sayýlý Kanun gereðince iþveren nam ve hesabýna Hazinece yapýlacak olan ödemeler de dikkate alýnmak suretiyle bu Esaslarýn 7 nci maddesi uygulanmaksýzýn ödenir veya kesilir."düzenlemesine yer verilmiþtir.

Ýdari þžartname'nin yukarýda yer verilen 46'ncý maddesinde, ihalenin ilan edildiði tarihte yürürlükte olan Hizmet Alýmý Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslar'ýn 8'inci maddesinde de belirtildiði gibi, ihale tarihi itibarýyla iþveren tarafýndan karþýlanacak olan sosyal sigorta primi ve iþsizlik sigortasý primine iliþkin toplam tutarda asgari ücret deðiþikliði veya sigorta primi alt sýnýr deðiþikliði ile prim oranlarý deðiþikliði gibi sebeplerle meydana gelecek farkýn, Hizmet Alýmý Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslar'ýn 7'inci maddesi uygulanmaksýzýn ödeneceði veya kesileceði düzenlenmiþtir.

5510 sayýlý Sosyal Sigortalar ve Genel Saðlýk Sigortasý Kanunu'nun, 6385 sayýlý Kanun’un 01.09.2013 tarihinde yürürlüðe giren 9'uncu maddesi ile deðiþik 81'inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (c) bendi uyarýnca, kýsa vadeli sigorta kollarý prim oraný tüm hizmet iþlerinde sigortalýnýn prime esas kazancýnýn %2'si olarak belirlenmiþtir. Anýlan bentte bu primin tamamýnýn iþverence ödeneceði ve bu oraný %1,5 oranýna kadar düþürmeye ya da %2,5 oranýna kadar artýrmaya Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduðu hüküm altýna alýnmýþtýr. Dolayýsýyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet iþlerinde istihdam edilen iþçilerin risk prim oranlarýnýn iþverenlerince %2 oraný üzerinden yatýrýlmasý yasal bir zorunluluk teþkil etmektedir.

                      Ýhale iþlem dosyasýnýn incelenmesi neticesinde, Ýdari þžartname'nin 25'inci maddesinde kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn, 5510 sayýlý Kanun'un 81'inci maddesine aykýrý þekilde %1 olarak belirlendiði görülmektedir. Öte yandan, idarece yaklaþýk maliyetin hesaplanmasý aþamasýnda, kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn (Ýdari þžartname'nin 25'inci maddesine aykýrý ancak 5510 sayýlý Kanun'a uygun þekilde) %2 olarak esas alýndýðý, ayrýca, aþýrý düþük teklif sorgulamasýna tabi tutulan AKKO Güvenlik Hizmetleri Ltd. þžti., CRSG Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. þžti. ve Akpolat Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. þžti.nin açýklamalarý incelendiðinde, söz konusu prim oranýnýn her üç istekli tarafýndan da %2 olarak esas alýndýðý anlaþýlmaktadýr. Bununla birlikte, baþvuru sahibi, kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýný ihale dokümanýna uygun þekilde %1 olarak esas aldýðýný ve bu oraný %2 olarak kabul eden isteklilerin tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerektiðini iddia etmektedir.

Yapýlan incelemede, baþvuruya konu ihalenin yapýldýðý 05.12.2013 tarihinde 5510 sayýlý Kanun'un yukarýda yer verilen 81'inci maddesinin yürürlükte olduðu, ihale dokümanýnda ihale konusu iþin yürütülmesi aþamasýnda fiyat farký verileceði düzenlenmiþ olmakla birlikte, söz konusu düzenlemenin, kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýna iliþkin olarak ihale tarihinden sonra yapýlacak deðiþikliklerden doðacak farklarý kapsadýðý, oysa söz konusu prim oranýna iliþkin deðiþikliðin ihale tarihinden önceki bir tarihte yürürlüðe girmiþ olduðu, bu çerçevede, kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn deðiþmiþ olmasýndan kaynaklanan farkýn, fiyat farký düzenlemeleri çerçevesinde yükleniciye ödenmesinin mümkün olmadýðý anlaþýlmaktadýr.

Baþvuruya konu ihalede ortaya çýkan somut uyuþmazlýk, idarenin ihale dokümanýný 5510 sayýlý Kanun'un yürürlükte bulunan hükümlerine aykýrý þekilde hazýrlamýþ olmasýndan kaynaklanmaktadýr. Kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn, ihale dokümanýnda yer aldýðý þekliyle %1 olarak esas alýnmasý durumunda, ihalede teklif edilmesi gereken, ayni giyim bedeli hariç asgari iþçilik maliyeti 356.636,21 TL olarak hesaplanýrken, söz konusu oran mevzuatýn öngördüðü þekilde %2 olarak esas alýndýðýnda, ayni giyim bedeli hariç asgari iþçilik maliyeti 359.491,01 TL olarak hesaplanmaktadýr. Bu çerçevede, söz konusu aykýrýlýðýn, yaklaþýk maliyetin hesaplanmasýnda kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn mevzuata uygun fakat ihale dokümanýna aykýrý þekilde tespit edilmesine ve isteklilerin tekliflerini birbirlerinden farklý þekilde hazýrlamalarýna neden olduðu, bu durumun ihalede verilen tekliflerin eþit koþullarda deðerlendirilmesine engel teþkil ettiði, diðer yandan, ihale dokümaný ile 5510 sayýlý Kanun arasýndaki uyumsuzluðun, sözleþmenin uygulanmasý aþamasýnda idare ile yüklenici arasýnda ihtilaflara neden olabileceði anlaþýlmýþtýr. Bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

2 ) Baþvuru sahibinin 2'nci iddiasýna iliþkin olarak:

                      Ýhalelere Yönelik Baþvurular Hakkýnda Yönetmelik'in "Baþvuru ehliyeti" baþlýklý 5'inci maddesinde "(1) Ýhale sürecindeki hukuka aykýrý iþlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybýna veya zarara uðradýðýný veya zarara uðramasýnýn muhtemel olduðunu iddia eden;

                      a) Ýstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanýnýn verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanýnda veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanýnda yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasýndaki uyumsuzluklar,

                      ....

                      c) Ýstekliler; yeterlik baþvurularýnýn veya tekliflerin sunulmasý, deðerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandýrýlmasýna iliþkin idari iþlem veya eylemler,

                      Hakkýnda baþvuruda bulunabilir." hükmü,

                      Anýlan Yönetmelik'in "Baþvuru süreleri" baþlýklý 6'ncý maddesinde "(1) Ýdareye þikayet süresi; ihale sürecindeki þikayete konu iþlem veya eylemlerin farkýna varýldýðý veya farkýna varýlmýþ olmasý gerektiði tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (b) ve (c) bentlerine göre yapýlan ihalelere yönelik baþvurularda beþ gün, diðer hallerde on gündür.

                      (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanýna yönelik þikayetler, birinci fýkradaki süreleri aþmamak kaydýyla baþvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son baþvuru tarihinden üç iþ günü öncesine kadar yapýlabilir." hükmü,

                      Ayný Yönetmelik'in "Sürelerle ilgili genel esaslar" baþlýklý 7'nci maddesinde ise "(1) Süreler;

                      a) Ýlana yönelik baþvurularda ilk ilan tarihini,

                      b) Ön yeterlik veya ihale dokümanýnýn ilana yansýmayan hükümleri için dokümanýn satýn alýndýðý tarihi, belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yapýlan danýþmanlýk hizmet alýmý ihalelerinde ihale dokümanýnýn teslim alýndýðý tarihi, zeyilnameye yönelik baþvurularda ise zeyilnamenin bildirildiði tarihi,

                      ....

                      Ýzleyen günden itibaren baþlar."hükmü yer almaktadýr.

                      Yapýlan inceleme neticesinde, baþvuru sahibi isteklinin ikinci iddiasý kapsamýnda öne sürdüðü iddialarýnýn ihale dokümanýna yönelik olduðu, isteklinin 04.12.2013 tarihinde ihale dokümanýný satýn aldýðý, bu çerçevede, ihale dokümanýna yönelik þikâyet baþvurusunun dokümanýn satýn alýndýðý tarihi takip eden on gün içerisinde idareye yapýlmasý gerekirken, bu süre geçtikten sonra (21.01.2014) þikâyet baþvurusunda bulunulduðu, kaldý ki ihale dokümanýna yönelik þikâyetlerin en geç ihale tarihinden üç iþ günü öncesine kadar yapýlabileceði, öte yandan, baþvuru sahibinin 05.12.2013 tarihinde yapýlan ihaleye teklif vererek istekli sýfatýný kazandýðý ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanýna yönelik baþvuruda bulunma ehliyetini kaybettiði hususlarý dikkate alýndýðýnda, ihale dokümanýna yönelik olan ikinci iddiaya iliþkin baþvurunun, 4734 sayýlý Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

3 ) Baþvuru sahibinin 3'üncü iddiasýna iliþkin olarak:

                      Ýhalelere Yönelik Baþvurular Hakkýnda Yönetmelik'in "Baþvurularýn þekil unsurlarý" baþlýklý 8'inci maddesinin ikinci fýkrasýnýn (ç) bendinde, baþvurunun konusu, sebepleri ve dayandýðý delillerin baþvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiði ve anýlan Yönetmelik'in 16'ncý maddesinin birinci fýkrasýnýn (ý) bendinde, baþvurunun konusu, sebepleri ve dayandýðý delillerin belirtilip belirtilmediðinin ön inceleme aþamasýnda inceleneceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

                       Ýhalelere Yönelik Baþvurular Hakkýnda Teblið'in "Ýtirazen þikâyet baþvurularýnda aranýlacak þekil unsurlarý" baþlýklý 11'inci maddesinin sekizinci fýkrasýnda "Yönetmeliðin 8 inci maddesinin ikinci fýkrasýnýn (ç) bendinde baþvurunun konusu, sebepleri ve dayandýðý delillerin baþvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiði düzenlendiðinden, baþvuruda bulunulan hususlarýn dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykýrý bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. Ýþlemin hangi unsurlarýnýn hangi gerekçelerle hukuka aykýrý olduðu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykýrý olduðu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliðin 8 inci maddesine aykýrý olduðu gerekçesiyle baþvurunun reddine iliþkin sorumluluk baþvurana ait olacaðýndan bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir." açýklamasý yer almaktadýr.

                      Baþvuru sahibi tarafýndan üçüncü iddia kapsamýnda, geçerli teklif sahibi istekliler tarafýndan sunulan iþ deneyim belgeleri ve özel güvenlik þirketi faaliyet izin belgeleri ile isteklilere ait aþýrý düþük teklif açýklamalarýnýn uygun görülmemesini gerektirecek hususlarýn varlýðýna iliþkin somut gerekçelere dayanan herhangi bir hukuka aykýrýlýk iddiasýnda bulunulmaksýzýn, söz konusu istekliler tarafýndan sunulan belge ve açýklamalarýn, bir takým varsayýmlara dayalý olarak yeniden incelenmesi talebine yer verildiði anlaþýldýðýndan, 4734 sayýlý Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince üçüncü iddiaya yönelik baþvurunun þekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince ihalenin iptaline,

Oyçokluðu ile karar verildi.