Kooperatif görevlisinin birden fazla kez zimmet suçunu işlemesine rağmen diğer davaların zamanaşımına uğraması halinde; kalan davada orantılılık ilkesi bağlamında temel cezanın belirlenmesi gerektiği hk.

Karar

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2021/4128

Karar Numarası: 2022/11444

Karar Tarihi: 03.10.2022

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... müdafin yasal koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi gereğince REDDİNE ve incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında kooperatif adına ... yaptırılan yüklenici firmalara usulsüz avans ödemesi yapmak ve yüklenici ...'ın sözleşmesini haksız feshetmek suretiyle tazminat ödenmesine sebep olmak isnatları yönünden zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara isnat edilen eylemlerin sübutu halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, yüklenici ...'ın sözleşmesini haksız feshetmek suretiyle tazminat ödenmesine sebep olunması eylemi bakımından bu suçun suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 102/4. maddesinde belirtilen 5 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, 18/05/2005 olan suç tarihi ile 06/06/2013 tarihli iddianame arasında bu sürenin gerçekleştiği, yüklenici firmalara usulsüz avans ödemesi yapmak eylemi yönünden ise anılan suçun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Yasa'nın 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihi olan 30/04/2009 ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında yüklenici firmaya gerçek bedelden 1.181.341,68 TL fazla ödeme yapmak isnadı açısından zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar ... ve ... yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

16/09/2008 tarihli sözleşmeyle gerçek bedelin 1.181.341,68 TL fazlasına kooperatifin 5. etap çevre düzenleme işini yüklenici ...'ya vermek suretiyle zimmet suçunu işlediğinden bahisle sanık ...'in de mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın kooperatif işleriyle ilgilenmediğini savunması, kooperatif muhasebecisi tanık...'ın bu hususu doğrulaması, söz konusu sözleşme imzalanmadan önce yönetim kurulu kararı alınmadığının ve sözleşmede sanığın imzasının olmadığının tespit edilmesi karşısında sanığın atılı suçtan beraati yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerektiği nazara alındığında, kooperatif adına ... yaptırılan yüklenici firmalara usulsüz avans ödemesi yapmak ve yüklenici ...'ın sözleşmesini haksız feshetmek suretiyle tazminat ödenmesine sebep olmak isnatlarına ilişkin kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı düşmesine karar verilmesi nedeniyle zimmet kabul edilebilecek tek fiil bulunması nazara alındığında ortaya çıkan yeni hukuki durum gözetilmek suretiyle sanıklar ... ve ... hakkında temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine uygun şekilde yeniden belirlenmesi lüzumu,

Yüklenen zimmet suçunu TCK'nın 53/1-d madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 03/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.