İhaleye fesat karıştırma suçunda, kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmemesi halinde daha az cezaya hükmedilmesi gerektiği hk. (Karşı oy içerir)

Karar

YARGITAY

 

5. CEZA DAİRESİ

 

Esas Numarası: 2021/15352

 

Karar Numarası: 2022/11260

 

Karar Tarihi: 28.09.2022

 

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

 

3628 sayılı Yasa'nın 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca Hazinenin müdahil sıfatına haiz olup olmadığına dair hususun, CMK'nın 229. maddesinin 2. fıkrasında yazılı sorunlardan olması nedeniyle üye ...'nın talebi üzerine “ön sorun” olarak oylanması sonucunda, CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca Hazinenin başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığına oy çokluğuyla karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

 

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

 

Ancak;

 

6459 sayılı Yasa ile TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şeklinin zarar suçuna dönüştürüldüğü, değişiklik sonrası suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş olması halinin TCK’nın 235/3-b maddesinde ayrıca düzenlendiği, bu düzenlemedeki cezanın alt ve üst sınırları ile dava zamanaşımı hususlarının sanıklar lehine olduğu, dolayısıyla iddiaya konu ihaleler yönünden bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespitinin önem arz ettiği, her bir ihale yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılıp dosya kapsamına uygun biçimde zararın varlığının ortaya konulması gerektiği, varsayıma dayalı olarak kurum zararı tespit edilemeyeceğinden, iddia konusu ihalelerde kamu zararının oluşup oluşmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesinin zorunlu olduğu, kovuşturma evresinde alınan 07/07/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda yapılan ihaleleri emsal alacak ikinci bir ihale yapılmadığından söz konusu ihalelerde kamu zararının tespitinin mümkün olmadığının mütalaa edilmesine karşın, mahkemece kamu zararının oluştuğu şeklinde herhangi değerlendirmeye yer verilmeden TCK'nın 235/1. madde ve fıkrası uyarınca hüküm kurulduğu anlaşılmakla,

 

ilgili kurumdan suça konu ihaleler nedeniyle meydana gelen zararının bulunup bulunmadığı hususunda bilgi alınması ve kurum açısından bir zarar meydana gelip gelmediği ile var olduğu takdirde miktarı hususunda detaylı inceleme yapar nitelikte rapor alınması sonrasında TCK'nın 235/3-b maddesinin uygulanma koşulları değerlendirilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

 

Suçun 5237 sayılı Yasa'nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

 

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanıklar müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 28/09/2022 tarihinde bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

 

KARŞI OY

 

TCK'nın 235. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:" denilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma sonucunu doğurabilecek bütün fiillerin değil, ikinci fıkrada tek tek sayılan hâllerin ihaleye fesat karıştırma kabul edileceği belirtilerek bağlı hareketli bir suç öngörülmüştür. Sayılan hâllerden herhangi biriyle gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan ihaleye fesat karıştırma, ayrıca seçimlik hareketli bir suçtur.

 

Fıkrada da açıkça görüldüğü üzere hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi gereken bu hâller: ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak ile tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ve ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalarıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28/12/2021, 2018/5-553; 2021/680)

 

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir.

 

Hile olarak ortaya konan davranışın muhatabı kandırabilecek bir nitelikte bulunması ve bu durumun somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gereklidir. (Arslan, .... İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, 4. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 134) Önemli olan ihalenin usule uygun olmayacak şekilde birine verilmesi için hile kullanılması ve hareketlerin bu amaç kapsamında fikir ve eylem birliği içerisinde yapılmasıdır. (Gökcan, ... .../ Artuç, .... Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, C.5, Ankara 2021, s. 7816)

 

İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi sonucunda bir zarar meydana gelmemiş ise, fail hakkında 3. fıkranın “b” bendine göre daha az cezaya hükmolunacaktır. Buna karşılık, bir kişinin suçun temel şeklinden cezalandırılabilmesi bakımından kamu kurum veya kuruluşunun ihaleye fesat karıştırma teşkil eden fiil sonucunda zarar gördüğünün tespit edilmesi gerekmektedir. (Gökcan, ... .../ Artuç, .... Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, C.5, Ankara 2021, s. 7858-7859)

 

Kamu kurumu veya kuruluşu bakımından bir zararın meydana gelip gelmediği belirlenirken, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi göz önünde bulundurulmalıdır. Zira bu Kanunda kamu zararından neyin anlaşılması gerektiği açıklanmaktadır. Burada önemli olan husus kamu zararının ihaleye fesat karıştırma suçunun sonucu olmasıdır. Bir başka deyişle, ihaleye fesat karıştırma teşkil eden fiillerle, meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Ayrıca zararın somut olarak belirlenmesi gerekir. (Gökcan, ... .../ Artuç, .... Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, C.5, Ankara 2021, s. 7859-7860; …varsayıma dayalı zarar tespitine itibar edilemeyeceği…., 5.CD., 17/12/2020; 3627/14225)

 

Yargıtay uygulamasında olay nedeniyle ilgili kurumundan kamu zararının bulunup bulunmadığının sorulmasından, kamu zararı bulunup bulunmadığı konusunda gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra zarar olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, olasılık üzerinden yani varsayıma dayalı olarak zararın oluştuğunun kabul edilemeyeceği ifade edilmektedir. (Gökcan, ... .../ Artuç, .... Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, C.5, Ankara 2021, s. 7860-7861)

 

Öğretide yer alan görüşler ve yargısal kararlar hep birlikte değerlendirildiğinde; ceza muhakemesi işlemlerinden fikri nitelikli hakimlik işlemi olan katılmaya ara kararıyla karar verme, bu karardan önce tamamlanmamış işlem niteliğindedir. Katılma kararı verilmiş olması halinde tamamlanmış bu işlem nedeniyle ... haklar geri alınamaz. Ancak ceza muhakemesi kurallarının yürürlüğe girmesiyle tamamlanmamış işlemlerin yeni kanuna göre yürütülmesi zorunlu olup, Ceza Genel Kurulunun 04/06/2020 tarihli ve 2018/6-472; 2020/262 sayılı Kararında da açıkça ifade edildiği üzere; 3628 sayılı Kanun gereği davaya katılma ... bulunan kurumun davadan haberdar edilmemesi suretiyle, yoklukta yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasından sonra temyiz aşamasında davaya katılmasına karar verilmesine yasal olarak imkan bulunmadığından, 5271 sayılı Yasa'nın 237/2. maddesinde düzenlenen “..ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır” istisna hükmü hariç olmak üzere, 7417 sayılı Yasa’nın yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce Hazinenin kamu davasına katılmasına karar verilmediği hallerde temyiz hakkının bulunmadığının kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.

 

Tüm dosya kapsamına göre; ihale üzerine kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen ihalenin iptal edilmemesi ve ... ... firmasının iş deneyim belgesi yeterli olmadığı halde ihalenin bu firma üzerine bırakılması fiillerinin sanıkların aksi kanıtlanamayan savunmalarına göre mevzuatın farklı yorumlanmasından kaynaklı eylemler olması karşısında suç olarak nitelenebilecek fiilin “... ... firmasının geçici teminat mektubu süresi şartnamede belirlenen süreye göre kısa olmasına rağmen bu firmanın teklifinin ihale dışı bırakılmaması” eylemi olacağı; şartnamenin 26.3 maddesine göre geçici teminat mektubu süresinin 05/11/2013 tarihinden önce olmaması gerektiği halde, 08/07/2013 tarih ve 045303 seri no.lu 09/10/2013 tarihine kadar geçerli olan ve bu nedenle koşulu taşımayan geçici teminat mektubunun yeterli kabul edilerek ihalenin sonuçlandırıldığı, hileli davranışla gerçekleştirilen bir eylem olmadığı, bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, objektif cezalandırma koşullarının varlığı halinde görevi kötüye kullanma suçu açısından değerlendirme yapılabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

 

Kabule göre de;

 

Dairemizin 22/09/2021 gün ve 2021/3910 sayılı Tevdi Kararı sonrasında Kırşehir İl Özel İdaresinin 09/11/2021 gün ve E-36849664-050.06.04-10375 sayılı yazısı içeriğinde ihale ile ilgili kurumun ihale öncesi veya sonrasında herhangi bir zararının bulunmadığı, ihalenin kamu ihale mevzuatına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde sonuçlandırıldığı kurumun mağduriyeti olmadığından davaya müdahillik talebinin olmadığının bildirilmesi, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.3. maddesine göre ihale komisyonunun hizmetin gereğini ve kamu yararını da göz önünde bulundurarak yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri ekonomik açıdan en uygun teklif olarak değerlendirmesinde mevzuata aykırılık bulunmaması karşında; bilirkişi raporlarına göre ... Turizm San. Tic. Ltd. Şti., ... Tur. San. Tic. Ltd. Şti'nin ve ... Şimşek firmalarının yasaklı olduğu, ... Turizm Tem. San. Tic. Ltd. Şti'nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmalarında mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı gözetildiğinde, daha düşük teklif veren, usule aykırı şekilde teklifi değerlendirme dışı bırakılan olmaması nedeniyle zararın oluştuğunu kabule olanak bulunmadığı, dava konusu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen suçun 5237 sayılı TCK'nın 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı dikkate alınmadan yanılgılı değerlendirme sonucu sanıklar hakkında aynı Yasa'nın 235/1. madde ve fıkrası uyarınca fazla cezaya hükmolunması,

 

İsabetsizliğinden ötürü bozma kararı verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun farklı gerekçesine katılınmamıştır.

Bu sayfa 137 kez görüntülendi.