Sanıklara ait iletişimin tespitine ilişkin tutanak içeriklerinde suçun unsurlarının tereddütsüz şekilde tespitine yönelik görüşmeler yer almadığından olayda, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin gözetilmesi gerektiği hk.

Karar

YARGITAY

12. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2020/8932

Karar Numarası: 2021/8938

Karar Tarihi: 15.12.2021

CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraat

Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 67/2-3. maddeleri uyarınca açılan kamu davasında;

CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat

2863 sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıt örneğinde sanık ...’in 16/10/2020 tarihinde öldüğünün tespit edilmiş olması karşısında, sanık hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA;

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında “define veya kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak” suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde ise;

Haberleşme özgürlüğü; ulusal ve uluslararası mevzuatta açık ve korunaklı biçimde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ve Anayasamızın 22.maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğe saygı gösterilmesi hakkının, kesintiye uğramadan ve başkaları tarafından sansür edilmeden, gizliliğinin ihlal edilmeden iletişim kurma hakkı olduğu konusunda şüphe ve tartışma yoktur. Aksi davranışlarda Türk Ceza Kanunun 132. maddesi ve devamı hükümlerinde, her mağdur birey ve her eylem için ayrı ayrı yaptırıma bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda bazı ölçütler getirilerek, bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin dar yorumlanması gerektiği sıkça vurgulanmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin esas ve usulleri ayrıntılı olarak belirlenmiş ve bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin önleme ve istihbari amaçlı olarak denetlenebileceği ayrıca kanunla düzenlendiğine göre, bu hükmü, ceza muhakemesi ile sınırlı kabul etmek gerekir. Buna göre, hiç kimse, bir suç soruşturması ve kovuşturması sürecinde, 135. maddede belirlenen esas ve usuller dışında, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyecek ve kayda alamayacaktır. Aksi takdirde, bu yolla elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Bu hükümle aslında, bir delil elde etme ve değerlendirme yasağı getirilmiş bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ve yerleşik içtihatlarda da belirtildiği üzere telefon dinleme kayıtlarının tek başlarına kesin delil niteliğinde olmadıkları, suçun telefonda ikrar edilmesi halinin “mahkeme dışı ikrar” niteliğinde bulunduğu, “ikrarında mahkeme huzurunda dahi yapılmış olmasının” mahkumiyet için tek başına yeterli olmadığı dikkate alındığında, sadece telefon dinleme kaydına dayanılarak ceza verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Telefon konuşmalarının mutlak şekilde maddi ve destekleyici yan deliller ile kuvvetlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay kararlarında “ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına delil olmayacağı, güvenilirliğinin kuşkulu olduğu ve ancak diğer deliller ile desteklenmeleri halinde hükme dayanak oluşturabilecekleri de sık sık vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında “define veya kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak” suçundan 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca açılan kamu davası ile ilgili olarak; sanıkların aşamalardaki savunmalarında izinsiz kazı yapmadıklarını belirterek atılı suçlamayı kabul etmedikleri, sanıklara atılı izinsiz olarak kazı yapmak suçu 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan ise de, iletişimin tespitine ilişkin tutanak içeriklerinde, hangi mevkiide, ne zaman ve ne şekilde kazı yapıldığına, dolayısıyla kazı suçunun unsurlarının tereddütsüz şekilde tespitine yönelik görüşmelerin yer almadığı, bu itibarla sanıkların üzerine atılı izinsiz olarak kazı yapma suçlarının unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunda oluşan şüphenin sanıklar lehine yorumlanması gerektiği, zira dosyaya konu olayda tespit edilen bir kazı çukurunun ya da suçüstü halinin söz konusu olmadığı, evlerde yapılan aramalarda ele geçirilen eserlerin izinsiz kazı suçu sonucunda elde edildiğine dair bir tespitin yapılamadığı, telefon dinleme kayıtlarının tek başlarına kesin delil niteliğinde olmadığı hususları dikkate alındığında sanıkların izinsiz kazı yapmadıkları yönündeki savunmalarının aksine mahkumiyetlerine yeterli kesin, net inandırıcı delil bulunmaması karşısında sanıklar hakkında beraat kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılama sonunda, atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,

3- Katılan vekilinin sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 67/2-3. maddeleri uyarınca açılan kamu davasında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Her ne kadar sanık hakkında izinsiz olarak kültür varlığı ticareti yapmak suçunu işlediği iddia olunmuş ise de, 2863 sayılı Kanunun 67/2-3. maddesine temas eden suçların 5271 sayılı CMK'un 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan olmadığı, bu itibarla görüşme içeriklerinin anılan suç yönünden sanık aleyhine, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil vasfında bulunmadığı, kaldı ki içeriklerde somut olarak kültür varlığı ticareti yapıldığına dair bir görüşmenin de mevcut olmadığı, 2863 sayılı Kanunun 67/2. maddesinde düzenlenen “kültür varlığı ticaretine aykırılık” suçunun oluşması için de; gerekli, bildirimi yapılmamış kültür varlığının ticaret kastı ile “satışa arz edilmesi”, “satılması”, “verilmesi”, “satın alınması” ve “kabul edilmesi” eylemlerinden hiç birinin somut olayda gerçekleşmediği, yine ticareti yasak olmayan taşınır kültür varlıklarının izinsiz olarak ticaretini yapma suçunun düzenlendiği 2863 sayılı Kanunun 67/3. maddesinin de unsurlarının oluşmadığı, sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen 3 adet sikkenin kendisine babasından ve dedesinden kaldığını, av tüfeğinin ise diğer sanık ...’dan emanet olarak aldığını beyan etmesi karşısında, dava konusu sikkeler ve av tüfeği üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, mevcut durumu itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgisi, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadığı tespit edilip, anılan niteliği haiz olduklarının belirlenmesi halinde eylemin 2863 sayılı Kanunun 70/1. maddesinde düzenlenen “kültür varlığını bulundurma” suçu kapsamında değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 15/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.