Sanık tarafından gönderilen soyut ifadeler içeren mesaja dayanarak, cinsel taciz suçundan ceza verilemeyeceği hk.

Karar

YARGITAY

12. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2022/3873

Karar Numarası: 2022/7029

Karar Tarihi: 19.10.2022

Çocuğa karşı cinsel taciz ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından, şantaj suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizin 30.03.2022 tarihli tevdi kararı uyarınca; sanığa, gerekçeli kararın, katılan vekilinin temyiz dilekçesi ile birlikte yöntemine uygun olarak tebliğ edildiği ve şantaj suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün sanık tarafından da temyiz edildiği belirlenerek yapılan temyiz incelemesinde:

A) Çocuğa karşı cinsel taciz suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Kayden 18.10.1999 doğumlu 15 yaşındaki mağdur çocuk ...in, bir facebook grubunda tanışıp, arkadaş olduğu ve whatsApp adlı uygulama üzerinden görüşmeye devam ettiği 17 yaşındaki tanık ...’a, 2014 yılı Kasım ayında gönderdiği üzerinde iç çamaşırı olan bir adet fotoğrafı, adı geçen tanığın internet üzerinden tanıştığı 30 yaşındaki sanık ...’a göndermesinin ardından, mağdur çocukla whatsApp üzerinden iletişim kuran sanığın, tanıkla cinsel ilişkiye girdiklerinden bahisle; “... ... ile yaptığımızı benimle yapmak ister misin?” biçiminde mesaj göndererek, mağdur çocuğa karşı cinsel taciz suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

Mağdur çocuğa ait cep telefonunda yapılan inceleme sonunda ... Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce hazırlanan 21.04.2015 tarihli raporda, bahse konu olayla ilgili herhangi bir bulguya rastlanılmadığının belirtilmesi, tanık ...nur’un; mağdurla whatsApp üzerinden görüştükleri esnada, sanığın mağdura şantajda bulunduğunu mağdurdan öğrendiğini; ancak, “... ... ile yaptığımızı benimle yapmak ister misin?” biçiminde bir mesaj ile ilgili bilgi sahibi olmadığını ifade etmesi, mağdur çocuğun, sanıkla aralarındaki iletişim sona erdikten yaklaşık iki ay sonra ve sanıkla olan tüm mesajlarını sildikten sonra sanıktan şikayetçi olması nedeniyle iddia ettiği mesajın var olması muhtemel maddi delillerinin kaybına da kendisinin sebep olması karşısında, mağdur çocuğun, “…... ... ile facebooktan yaptığımız yazışmada şu an nedenini hatırlamadığım bir sebepten benden resim istedi. Bende o an boynum ile göbeğim arasında sütyenli olarak çektiğim resmimi facebook üzerinden ... ...'a gönderdim. Neden bu şekilde resim gönderdiğimi ve ... ...’un benden böyle bir resim isteyip istemediğini hatırlamıyorum. Bundan iki üç gün sonra ... ... ile facebooktan yaptığım yazışmada sevgili mevzularından konuşurken ...’de kuaför olan Tarık isimli şahısla bir kampta tanıştıklarını ve Tarık ile kampta cinsel ilişkiye girdiklerini bana anlattı. Sonrada Tarık'ın bana cep telefonu numarasını vererek Tarık'a mesaj atmamı söyledi. Ben Tarık isimli şahsa mesaj atmadım. Aynı gün şuan hatırladığım kadarı ile Tarık isimli şahsın kullandığı 0542… nolu cep telefonundan benim kullandığım 0534… numaralı cep telefonuma selam şeklinde mesaj geldi. Ben kim olduğunu sorduğumda ismini Tarık olarak söyledi ve ben ... ...’un bahsettiği şahıs olduğunu anladım. Şahıs bana ‘... ... ile yaptıklarımızı benimle yapmak istermisin?’ diye yazdı. Ben kabul etmedim ve Tarık isimli şahsı cep telefonumdan engelledim…” biçimindeki ifadesine dayalı olarak, sanık tarafından gönderilen bir adet mesajla cinsel amaçlı olarak taciz edildiğine dair iddianın soyut aşamada kaldığı anlaşıldığından, üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyen sanığın, savunmasının aksine, mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamasından dolayı sanık hakkında çocuğa karşı cinsel taciz suçundan CMK’nın 223/2-e madde, fıkra ve bendi gereğince beraat kararı verilmesine ilişkin yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiğine, sübuta ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

B) Şantaj suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın ve katılan vekilinin, görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Dosya kapsamına göre, 15 yaşındaki mağdur çocuk ...in, arkadaşı olan 17 yaşındaki tanık ... ...’a, 2014 yılı Kasım ayında gönderdiği üzerinde iç çamaşırı olan bir adet fotoğrafı, adı geçen tanığın internet üzerinden tanıştığı 30 yaşındaki sanık ...’a göndermesinin ardından, mağdur çocukla iletişim kuran sanığın, “Bana çıplak, kısa bir videonu çek ve gönder, aksi halde sana gönderdiğim bu resmi telefon rehberindeki herkese göndereceğim” şeklinde sözlerle mağdur çocuğa şantajda bulunduğu iddia ve kabulüne konu olayda;

Temel ceza belirlenirken, TCK'nın 61/1. madde ve fıkrasında yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle aynı Kanunun 3/1. madde ve fıkrası uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerektiği gözetilmeden, suçun işleniş biçimi, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saiki dikkate alınarak, alt sınır aşılıp hak ve nasafete uygun bir ceza hükmedilmesi yerine, asgari hadden ceza tayini,

2- Mağdur çocuğun, sanığın şantajından dolayı çıplak videosunu çekip, bu videoyu da yalnızca sanığa gönderdiğine dair aşamalarda özde değişmeyen samimi beyanları, tanıklar ... ... ile ...’ın mağdur çocuğun beyanlarını doğrular nitelikteki yeminli anlatımları, Doğukan ... isimli facebook hesabından gönderilen mesajların içeriği, dosyada mevcut diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, mağdur çocuğa şantajda bulunması nedeniyle korkuya kapılan mağdur çocuğun tamamen çıplak bir videosunu çekip, sanığa gönderdiği, yaklaşık iki ay sonra ise sanığın, mağdur çocukla whatsApp adlı uygulama üzerinden tekrar iletişim kurup, ona tüm görüntülerini sildiğini ifade etmesine rağmen 08.01.2015 tarihinde Doğukan ... isimli facebook hesabından, mağdurun sınıf arkadaşı olan 15 yaşındaki tanık ...’ın facebook hesabına, “Selam. ...i nereden tanıyorsun? Sana bir resim göstersem o mu değil mi bakar mısın?” biçimindeki mesajlarla beraber mağdur çocuğun göğüslerinin görüntülendiği ve cinsel organını eli ile kapatmaya çalıştığı tamamen çıplak görüntüsünü gönderdiği anlaşılmakla,

Sanığın, mağdur çocuğa şantajda bulunarak, korkuya kapılan mağdur çocuğun tamamen çıplak videosunu çekip, kendisine göndermesini sağlaması biçiminde sübut bulan eyleminde, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı niteliktekteki müstehcen görüntüyü içeren ürünün üretiminde 15 yaşındaki mağdur çocuğun yer almasından dolayı sanık hakkında TCK'nın 44. maddesi gözetilerek, aynı Kanunun 226/3-1. madde, fıkra ve cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi; sanığın, mağdur çocuğun göğüslerinin görüntülendiği ve cinsel organını eli ile kapatmaya çalıştığı tamamen çıplak görüntüsünü, mağdurun sınıf arkadaşı olan tanık ... isimli facebook hesabından göndermesi ve 15 yaşındaki tanık de mağdur çocuğa ait çıplak görüntüyü görmesi biçiminde sübut bulan eyleminden dolayı da sanık hakkında ayrıca TCK'nın 44. maddesi gözetilerek, aynı Kanunun 226/5. madde ve fıkrasında tanımlanan müstehcenlik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülüp, sanığa isnat edilen eylemler sadece TCK’nın 134/2. madde ve fıkrası kapsamında değerlendirilerek, dosya kapsamına uygun düşmeyen ve mağdur çocuğun yaşı ile mağdur çocuğun yaşıtına ifşa edilen görüntünün özelliklerini dikkate almayan yetersiz gerekçelerle görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

3- Kabul ve uygulamaya göre de:

Şantaj suçundan hükmedilen adli para cezası taksitlendirilen sanık hakkında, TCK'nın 52/4. madde ve fıkrası yerine infaz aşamasında nazara alınması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 106/3. madde ve fıkrası gereğince ihtarda bulunulması,

Kanuna aykırı olup, sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19.10.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.