İdarece alınan yakıtın ödeme yapılan miktardan az olduğu iddiası ile edimin ifasına fesattan ceza verilebilmesi için, yükleniciye fazla ödeme yapılmış olması (kurum zararı)gerektiği hk.

Karar

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2018/12977

Karar Numarası: 2022/12675

Karar Tarihi: 26.10.2022

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun'un 264. maddesi hükmü de gözetilerek katılan vekilinin temyiz dilekçesinin itiraz mahiyetinde kabulü ile bu karar yönünden dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE, incelemenin sanık ...’in, hakkında kurulan mahkumiyet, katılan vekilinin ise beraat ve mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde ise;

Katılan kurumun ... Bölge Müdürlüğüne bağlı ... Yurt Müdürlüğünün kalorifer yakıtı (kalyak) alım ihalesini kazanan ve kurum ile sözleşme imzalayan sanık ...’un sahibi olduğu Bozlar Petrol isimli firmadan, sözleşmede belirtilen niteliklere uygun olarak kalyak talebinde bulunması üzerine, şirkete ait 27 P 0462 plaka sayılı kamyonun şoförü olan sanığın ... ilinden aldığı ve buradaki tartım sonucu 19.620 kg olan yakıtı teslimin yapılacağı ... ilçesine getirdikten sonra burada da tartım işlemini gerçekleştirerek şirket yetkilisi ... ile birlikte kuruma teslim ettiğinin, teslim sonrası aracın boş şekilde tartılması için yurt görevlileri refakatinde firma görevlisi Şahin'in kullandığı Peugeot 508 marka araç ile kantarın bulunduğu yere gittiklerinin, Şahin'in aracını araç tartım ekranının bulunduğu yer ile kantarın bulunduğu aradaki mesafeye görüşü kapatacak şekilde park ettiğinin, bu esnada da boş yakıt aracının tartım alanının geniş ve yeterli büyüklükte olmasına rağmen dingillerinden en sonundaki çift tekerleklerinin kasten dışarıda bırakılarak daha hafif gelmesinin sağlanıp yakıt miktarının 20.000 kg olarak ölçülmesi suretiyle sanığın hileli davranışlarla edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs ettiğinin kabulüyle hakkında yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmiş ise de;

Dosya içerisinde yer alan kurumun 29/03/2013 tarihli cevabi yazı ekindeki belgeler ve tüm delillerden tedarikçi firmadan alınan ve teslimi yapılan yakıt miktarının fatura ve yapılan tartım işlemine göre 19.620 kg olması, teslim sırasında aracın dolu ve boş olarak tartılması sonucu yakıt miktarının 20.000 kg olarak ölçülmesi, ancak malın teslimine konu sözleşmenin 44. maddesinde “ana dağıtım firması tartısı ile kurum tarafından yaptırılan tartı sonucunda düşük olana göre yakıt teslim alınır ve bedeli düşük tartı tutarına göre ödenir” hükmünün yer alması, Bozlar firmasının ödemeye konu faturayı da 19.620 kg üzerinden faturalandırması, yine kurum tarafından tedarikçi firmadan fatura ve mal teslimi teyidi alındığı gibi ödemeye esas olmak üzere düzenlenen taşınır işlem ve geçici alındı fişlerinin 19.620 kg üzerinden düzenlenmesi, bu hususların savunma ile tanık beyanlarında da bildirilmesi, ayrıca edimin ifasına fesat karıştırma suçunun zarar suçu olması ve mahkemece oluşa uygun olarak kurumun herhangi bir zararının bulunmadığının kabul edilmesi karşısında; somut olayda suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilerek sanığın atılı suçtan beraati yerine özgü suç niteliğinde olan ve yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenebilen bu suçta asli fail olamayacağı gözetilmeden, TCK'nın 235/2. maddesinde sayılan hileli davranışlardan hangi veya hangilerinin somut olayda gerçekleştiği de karar yerinde gösterilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre de;

Sanık hakkında temel ceza alt sınırdan tayin edilip teşebbüs nedeniyle en üst sınırdan indirim yapıldığı halde, ertelemeye ilişkin denetim süresinin gerekçe gösterilmeden 2 yıl olarak belirlenmesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 tarihli ve 2008/149-163 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK'nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesi zorunlu olduğu halde bu hususun karar yerinde hiç tartışılmaması,

TCK'nın 53/4. maddesi gereğince, hükmolunan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nın 53/1. madde ve fıkrasının uygulanamayacağının nazara alınmaması,

Mahkumiyet hükmü kurulan sanık hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi gereğince yasaklama kararı verilmemesi,

Edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA 26/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.