Kamu İhale Kanunu uyarınca ihalede yasak fiil ya da davranışların bulunulması halinde, sanık hakkında yasaklama kararına da hükmedilmesi gerektiği hk.

Karar

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2018/11566

Karar Numarası: 2022/12112

Karar Tarihi: 12.10.2022

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve somut olayda suça konu ihale tarihinde tüm kamu ihalelerinden yasaklı olan şirket adına ihaleye katıldığı iddia olunan sanığın sunulan belgelerde imzası olmadığı gibi sahteciliğe konu bir belgeden de bahsedilmediği gözetilerek, unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı beraatine karar verilmesi gerektiği halde, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasa'nın 59/1. maddesi gereğince yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.