Ceza yargılamasında belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma(TCK.53) değerlendirilmemesinin bozma sebebi teşkil edeceği hk.

Karar

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2018/11524

Karar Numarası: 2022/12298

Karar Tarihi: 19.10.2022

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olması gerektiği, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, bu kapsamda 19/04/2011 tarihli ve 2011/55 sayılı iddianame ile 28.995 TL'nin sanık tarafından zimmete geçirildiğinden bahisle kamu davası açılmış olmasına karşın, mahkemece aldırılan bilirkişi raporları ile tespit edilen ve iddianamede belirtilen miktardan 3.269,06 TL fazla olan 32.264,06 TL ile ilgili bir anlatıma yer verilmediği ve bu miktarla ilgili zimmet suçundan kamu davası açılmamış olduğu halde, 3.269,06 TL'lik fazla tespite dair usulüne uygun olarak kamu davasının açılması sağlanmadan iddianame kapsamı dışına çıkılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Suç tarihinde S.S. 53/5 ... Merkez Tarımsal Kalkınma Kooperatifinde pazarlamacı olarak çalışan ve tahsil yetkisi de olduğu anlaşılan sanığın, kooperatif adına satışını gerçekleştirdiği malların parasal karşılığını adı geçen kooperatife teslim etmeyerek zimmetine geçirdiği kabul edilen somut olayda; hükme esas alınan 17/07/2014 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda 9 numaralı başlık altında incelenen isnatla ilgili olarak, kooperatif tarafından defter ve kayıtlarına göre ... Gıda ... Ltd Şti'ne satışı yapılan mallardan alacak kaydı olarak gözüken 14.343 TL'nin sanık tarafından tahsil edildiğine ilişkin adı geçen şirketin iflas nedeniyle kapanmış olması sonucu defter ve belgelerinin temin edilememesi nedeniyle ispatlanamadığı gibi sanığın da suçlamaları kabul etmediği ve yine 12 numaralı başlık altında incelemesi yapılan ... Gıda ... Ltd. Şti. tarafından kooperatiften satın alınan 2.447,81 TL tutarındaki mallara ilişkin ödeme yapıldığına dair makbuz yahut kapanış kaydı yapılmış bir yevmiye defteri sunulmaması nedeniyle söz konusu tutarların zimmet olarak değerlendirilemeyeceği ve bu miktarların toplam zimmet miktarına dahil edilemeyeceği ile orantılılık ilkesi, sanığın gerçekleştirdiği zimmet eylemlerinin sayısı ve zimmete geçirilen miktar nazara alınarak TCK'nın 3 ve 61. maddeleri gereğince hükmolunacak cezanın bireyselleştirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Zimmet eylemleri, kooperatif başkanının alacakların tahsilinin gecikmesinden şüphelenmesi üzerine yüksekliğinden kuşkulandığı satışlara ilişkin şirket yetkililerinden bilgi istenmesi ve söz konusu şirketlerin defter ve kayıtlarını ibraz etmesi üzerine daire dışı inceleme sonucu belirlenebildiğinden, sanığın eylemlerini zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, sübutu kabul edilen fiillerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı ve hakkında TCK'nın 247/2. maddesinin uygulanması gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde basit zimmet suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanığın yüklenen suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlediği kabul edildiği halde hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanığın üzerine atılı suçu 5237 sayılı Yasa'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafi ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 19/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.