İdareye süresi içinde şikayet başvurusunda bulunulmadığı halde, idarenin şikayete verdiği cevaba istinaden itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

                       DSİ Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü  tarafından  11.03.2010  tarihinde  belli istekliler arasında ihale usulü  ile yapılan "Manyas Ovası Sağ Sahil Sulaması İnşaatı"� ihalesine ilişkin olarak  Hasçalık İnşaat San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'ne ilişkin olarak alınan 2010/1827 Nolu ş�ikayet Dosyasına İlişkin 03.03.2011 Tarih ve 2011/MK.-46 Sayılı Kurul kararı ile esasın incelenmesine geçildiği,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)            İdare tarafından yapılan zeyilnamenin kendilerine süre içerisinde tebliğ edilmemesinden dolayı teklif birim fiyat cetvelinde hata yaptıklarını bu sebeple de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2)                İdare tarafından yapılan zeyilname ile MRS-D-07/14 poz numaralı iş kaleminin isminin    "Betonarme sifon yapılması"� yerine "Çelik sifon yapılması"� şeklinde değiştirildiği, anılan zeyilnamenin kendilerine zamanında tebliğ edilmemesi nedeniyle birim fiyat teklif cetvelinde hata yaptıklarını ancak çelik sifon bedeli ile betonarme sifon bedeli arasında ciddi bir farkın olmadığı hatta çelik sifon imalatının daha ekonomik olduğu, sonuç olarak anılan hatanın esasa etkili olmadığı, bu nedenle de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                       1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun "İhalelere yönelik başvurular"� başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;  "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

                       a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

                       b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

                       c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir."�  hükmü,

"İdareye şikayet başvurusu"� başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında ise;  "ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir"¦"�  hükmü bulunmaktadır.

İhale dosyasında yapılan incelemede: idare tarafından 23.02.2010 tarihli zeyilname ile birim fiyat tarifleri arasında yer alan  "MRS-D-07/(1,2,3,"¦), Betonarme Sifon Yapılması (Ø="¦, t="¦, L="¦ Boyutlarında)"�  başlıklı tarifin  "MRS-D-07/(1,2,3,"¦,13), Betonarme Sifon Yapılması (Ø="¦, t="¦, L="¦ Boyutlarında)"�  şeklinde değiştirildiği ayrıca birim fiyat tariflerine  "MRS-D-07/14, Çelik Sifon; Yapılması (Ø 610mm, 16 Atm Basınç Dayanımlı, 60 m uzunluğunda)"�  başlıklı yeni bir tarif eklendiği ayrıca teklif birim fiyat cetvelinin 64 üncü satırının da iş tanımının  "Çelik Sifon; Yapılması (Ø  610mm, 16 Atm Basınç Dayanımlı, 60 m uzunluğunda)"�  şeklinde değiştirildiği,    söz konusu zeyilnamenin, idarenin kendisine yapılmış olan şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevabi yazıda yer alan bilgilere göre, 23.02.2010 tarihinde, ihale tarihinden 16 gün önce, iadeli taahhütlü olarak ihalede doküman satın alan tüm istekli olabileceklere gönderilmek üzere postaya verildiği, zeyilnamenin tüm istekli olabileceklere 25.02.2010-04.03.2010 tarihleri arasında tebliğ edildiği, posta gönderi belgesine göre, başvuru sahibine ise zeyilnamenin 03.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

                     İdare tarafından yapılan ve ihale dokümanında düzenleme yapan zeyilnamenin, süresi içerisinde tebliğ edilmemesi iddiasıyla yapılmış olan şikayet başvurusunda, şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih olarak, 03.03.2010 tarihinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 03.03.2010 tarihini izleyen on gün içinde ve ihale tarihinden üç gün işgünü öncesine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.06.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, sonuç olarak bu iddiaya ilişkin olarak idareye yapılan şikayet başvurusunun ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılması gereken zaman diliminde yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 1 inci iddiası yerinde bulunmamış olup başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

                       2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı "Tekliflerin hazırlanması ve sunulması"� başlıklı 30 uncu maddesinde;  ""¦ Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur"¦"�  hükmü,

Aynı Kanunun "Tekliflerin değerlendirilmesi"� başlıklı 37 nci maddesinde;  ""¦Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır."�  hükmü,

Aynı Kanunun "İdareye şikayet başvurusu"� başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında ise;  "ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir"¦"�  hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan, 08.09.2010 tarih ve 27343 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Başvuru ve teklif mektuplarının şekli"�  başlıklı 54 üncü maddesinde;  ""¦(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır."�  hükmü,

İhale dokümanı kapsamındaki birim fiyat teklif mektubunda;  ""¦6. Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz."�  ibaresi,

Yine ihale dokümanı kapsamındaki birim fiyat teklif mektubu cetvelinde;  ""¦

"¦"�  ifadesi,

İdarenin 23.02.2010 tarihli zeyilnamesinde;  "…Yukarıda ihale bilgileri verilen işin İhale Dokümanı (CD) içerisinde yer alan "Birim Fiyat Tarifleri"� dosyasında yer alan "MRS-D-07/(1,2,3, "¦), Betonarme Sifon Yapılması (Ø="¦, t="¦, L="¦ Boyutlarında)"� başlıklı tarif "MRS-D-07/(1,2,3, "¦,13), Betonarme Sifon Yapılması (Ø="¦, t="¦, L="¦ Boyutlarında)"� şeklinde değiştirilmiş olup yeni eklenen "MRS-D-07/14, Çelik Sifon; Yapılması (Ø 610 mm Dış Çapında, 16 Atm Basınç Dayanımlı, 60 m uzunluğunda)"� başlıklı tarif aşağıdaki şekilde eklenmiştir.

"¦

                   Söz konusu değişiklikle beraber ihale dokümanı "Teklif Birim Fiyat Cetveli"�nde yer alan 64'üncü satır da aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.            

"¦"�  düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İhale dosyası incelendiğinde; 1 inci iddia kapsamında da değerlendirildiği gibi, yapılan zeyilnameye yönelik olarak, idareye süresinde yapılmış bir şikayet başvurusu olmadığı bu nedenle de ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu görüldüğünden, ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve sonraki aşamaların yapılan zeyilnamedeki düzenlemelerin de dikkate alınarak yürütülmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Birim fiyat tariflerinde ve teklif birim fiyat cetvelinde; MRS-D-07/14 numaralı iş kaleminin adının, Betonarme sifon yapılması olarak belirtildiği ancak idare tarafından yapılan  23.02.2010 tarihli zeyilnamede; iş kaleminin adının Çelik sifon yapılması olarak değiştirildiği ve çelik sifon yapılmasına ilişkin birim fiyat tarifinin ihale dokümanına eklendiği,

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun 6 ncı maddesinde; "Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz."�  ibaresine yer verildiği, teklif mektubunun üzerinde, idare tarafından belirtildiği gibi herhangi bir ihtirazi kayıt bulunmadığı,

Yine başvuru sahibi istekli tarafından sunulan teklif birim fiyat cetvelinin 64 üncü satırının aşağıda gösterildiği gibi olduğu,

                       Ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından teklif birim fiyat cetveline ek olarak sunulan analizlerin ilgili sayfasında, fiyat cetveli ile paralel olarak Betonarme sifon yapılması işine ilişkin olarak analiz yapıldığı,

                       Tespit edilmiştir.

                       Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat teklif cetvelinin 64 sıra numaralı iş kaleminde Çelik sifon yapılması işi yer alması gerekir iken, Betonarme Sifon Yapılması işine yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan hususların esasa etkili nitelikte olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin, teklif mektubunun ayrılmaz bir parçası olduğu, söz konusu cetvelde yer alacak hususların daha sonra yapılması muhtemel olan aşırı düşük teklif değerlendirmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında esas alınacak olması, Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesinde açıkça tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin ise değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince birim fiyat teklif cetvelinde yapılan hataların düzeltilmesinin mümkün olmadığı, sözleşmenin uygulanması sürecinde, gerek ödemelerde, gerekse iş artışı meydana gelmesi durumunda ya da ihale dokümanında tanımlanmamış olan ancak yapılması idarece istenen bir iş kalemi için yeni fiyat belirlenmesi durumunda uyuşmazlıklara yol açabileceği görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin ihale dokümanına uygun olmaması nedeniyle idare tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle de başvuru sahibinin ikinci iddiasının da kabul edilmeyerek, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kurul Kararında;  "Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat teklif cetvelinin 64 sıra numaralı iş kaleminde Çelik sifon yapılması işi yer alması gerekir iken, Betonarme Sifon Yapılması işine yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan hususların esasa etkili nitelikte olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin, teklif mektubunun ayrılmaz bir parçası olduğu, söz konusu cetvelde yer alacak hususların daha sonra yapılması muhtemel olan aşırı düşük teklif değerlendirmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında esas alınacak olması, Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesinde açıkça tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin ise değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince birim fiyat teklif cetvelinde yapılan hataların düzeltilmesinin mümkün olmadığı, sözleşmenin uygulanması sürecinde, gerek ödemelerde, gerekse iş artışı meydana gelmesi durumunda ya da ihale dokümanında tanımlanmamış olan ancak yapılması idarece istenen bir iş kalemi için yeni fiyat belirlenmesi durumunda uyuşmazlıklara yol açabileceği görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin ihale dokümanına uygun olmaması nedeniyle idare tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle de başvuru sahibinin ikinci iddiasının da kabul edilmeyerek, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir."�  denilmekte ve çelik sifon yerine beton sifon teklif edilmiş olması nedeniyle teklifin uygun olmadığı belirtilmektedir.

İhale tarihi 11.03.2010 tarihi olup, idare tarafından 23.02.2010 tarihli zeyilname ile birim fiyat tarifleri arasında yer alan  "MRS-D-07/(1,2,3,"¦), Betonarme Sifon Yapılması (Ø="¦, t="¦, L="¦ Boyutlarında)"�  başlıklı tarifin  "MRS-D-07/(1,2,3,"¦,13), Betonarme Sifon Yapılması (Ø="¦, t="¦, L="¦ Boyutlarında)"�  şeklinde değiştirildiği ayrıca birim fiyat tariflerine  "MRS-D-07/14, Çelik Sifon; Yapılması (Ø 610mm, 16 Atm Basınç Dayanımlı, 60 m uzunluğunda)"�  başlıklı yeni bir tarif eklendiği ayrıca teklif birim fiyat cetvelinin 64 üncü satırının da iş tanımının  "Çelik Sifon; Yapılması (Ø610mm, 16 Atm Basınç Dayanımlı, 60 m uzunluğunda)"�  şeklinde değiştirildiği,    söz konusu zeyilnamenin, posta gönderi belgesine göre, başvuru sahibine 03.03.2010 tarihinde yani ihaleden 8 gün önce tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinde zeyilnamenin ihale tarihinden 10 gün önce doküman satın almış olanlara tebliğ edilmiş olması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, söz konusu ihalede "çelik sifon yapılmasına ilişkin değişiklik 8 gün önce istekliye tebliğ edildiğinden, Kanunun amir hükmü olan "ihaleden 10 gün önce tebliğ edilmiş olma"� şartı karşılanmamıştır. Yapılan bu zeyilname usule aykırı olduğu için geçerli değildir ve bu çerçevede başvuru sahibinin zeyilnameyi dikkate almadan, dokümana uygun olarak vermiş olduğu teklifin geçerli kabul edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca başvuru sahibinin şikayetçi olduğu ve daha önce verilmiş 30.11.2010 tarihli ve 2010/UY.III-3616 sayılı Kurul Kararında;  "Öte yandan, idarenin yaklaşık maliyetinde BB-18 poz numaralı imalat kaleminin "beton borularla drenaj yapılması"� adı altında yer aldığı;    söz konusu imalatın,    idarenin 15.07.2010 tarih ve 3 numaralı olarak düzenlediği ve mevzuata uygun olarak süresinde tüm isteklilere gönderdiği zeyilname ile "BB-18 Muhtelif çapta PVC esaslı spiral sarımlı drenaj borusu temini ve yerine montajının yapılması"� imalatı ile değiştirildiği görülmektedir.

                       İhale üzerinde bırakılan firmanın zeyilnamede yapılan değişikliği dikkate almadığı ve aşırı düşük açıklamalarını "beton borularla drenaj yapılması"� imalatını baz alarak oluşturduğu tespit edilmiş olup,    söz konusu imalatın idarenin yaklaşık maliyetinde karlı 50.258,00 TL (karsız 40.206,40 TL) bedel ile yer aldığı, anılan isteklinin bu kalem için 44.137,00 TL teklif ettiği, teklif edilen bu bedelin yaklaşık maliyette yer alan bedelden yüksek olduğu dikkate alındığında yapılan açıklamanın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır."�  denilmiş ve aynı şekilde verilen teklif kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere hem yapılan zeyilnamenin usule aykırılığı nedeniyle geçersiz olması    hem de zeyilnameye aykırı teklif verilmiş olan imalat kaleminin işin esasını etkilememesi nedeniyle başvuru sahibinin teklifi geçerli olduğundan düzeltici işlem kararı verilmesi gerekirken itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin karara katılmıyoruz.