Teklifi ekonomik olarak avantajlı olmaktan uzak olan istekli itirazen şikayet başvurusu bulunabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Uşak Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi tarafından 03.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Uşak Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 01.01.2013-31.12.2013 Tarihleri Arası 12 Ay 365 Takvim Günü Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtımı (Mamul Yemek) Alımı Hizmeti İşi"� ihalesine ilişkin olarak Him-Er Gıda Un ve Unlu Maddeler Teks. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 14.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2012 tarih ve 43119 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/5113 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katıldıkları, işin yaklaşık maliyetinin 527.703,40 TL olarak açıklandığı, kar oranının ise % 10 olarak belirtildiği, bu durumda karsız yaklaşık maliyetin 479.730,36 TL olduğu, 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesinde "İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.) İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir."� hükmü bulunduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9'uncu maddesinde "(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

                  a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

                  b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

                  "¦...

                      (3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur."�hükmünün yer aldığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3'üncü maddesinde "Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir."� açıklaması bulunduğu, ilgili maddelerden hareketle söz konusu ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenilerek karara bağlanması gerektiği, istikrar kazanmış Kurul kararları gereğince personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde teklif fiyatı karsız yaklaşık maliyetin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, bu nedenle 479.730,36 TL tutarın altında teklif veren tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerekirken bunun aksine ihalenin, ihalede en düşük fiyat teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                      Başvuruya konu ihale, Uşak Engelsiz Yaşam ve Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün "12 Ay süreli Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtımı (Mamul Yemek) Hizmeti alımı"� işidir.

                      İhale konusu işin yaklaşık maliyeti Uşak Aşçılar ve Lokantacılar Odası ile yemek firmalarından alınan fiyat tekliflerinin ortalaması alınmak suretiyle belirlenmiştir.

Bahse konu ihalede 17 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 03.12.2012 tarihinde yapılan ihaleye 10 istekli katılmıştır.

                      İstekliler ihaleye 406.051,00 TL ile 511.156,00 TL arasında fiyat teklifi vermişlerdir.

                      İhale komisyonu, ihalenin idari şartnamenin 35.1'inci maddesinde yer alan "Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır."� düzenlemesini esas alarak, aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan ihalenin en düşük fiyat teklifi veren istekli üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

                      04.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararı 05.12.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

                      Başvuru sahibi ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan karar verildiği, oysa ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının karsız yaklaşık maliyetin altında olduğu, bu nedenle söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğini ileri sürmektedir.

İhalede geçerli teklifler dikkate alınarak yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin teklif tutarı itibariyle altıncı sırada bulunduğu birinci veya ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla bir hak kaybının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

                  4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.