İdareye yapılan şikayet başvurularına, ihale komisyonunda yer almayan üyelerin cevap vermesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

2013/58174 İhale Kayıt Numaralı “Bornova İlçesi Kavaklıdere İçmesuyu Arıtma Tesisi 1.Kısım İnşaatı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarenin şikayete verdiği cevapta, 3 kişi ile karar alındığının görüldüğü, bu kişilerden birinin ihale komisyonu üyeleri arasında bulunmadığı, kesinleşen ihale kararında, ihale komisyonunun 9 üyesinin bulunduğu anlaşılmasına karşın şikayete verilen cevapta 2 komisyon üyesinin imzasının yer almasının mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin VTYS için verdiği teklifin ticari hayatın olağan akışına ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, isteklinin çok düşük teklif verdiği, bu durumun şartnameyi karşılamayan bir ürün ile ihaleye teklif verildiğini ortaya koyduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu kalemi Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79'uncu maddesine göre açıklamasının mümkün olmadığı,

3) İdarenin aşırı düşük teklif açıklaması talebinde önemli teklif bileşenlerini belirtmediği, yapmış oldukları açıklamanın mevzuata uygun olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                      1) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhale komisyonu"� başlıklı 6'ncı maddesinde"İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla,   ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

 İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

 İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır."�hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "ş�ikayet başvurusu üzerine inceleme"� başlıklı 12'nci maddesininsonfıkrasında "İnceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır."� hükmü,

                      İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "ş�ikayetin sonuçlandırılması"� başlıklı 7'nci maddesinin birinci fıkrasında "ş�ikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır."� açıklaması bulunmaktadır.

                      İhale komisyonu kararı incelendiğinde, kararda, dokuz üyenin imzasının bulunduğu ve kararın, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür.

                      İdarece başvuru sahibi istekliye verilen cevapta, üç raportörün adının ve imzasının bulunduğu, bunlardan ikisinin aynı zamanda ihale komisyonu üyesi olduğu ve cevabın ihale yetkilisi tarafından da imzalandığı görülmüştür.

                      Kamu ihale mevzuatı uyarınca "ihale komisyon kararının alınması"� usulü ile "şikayete cevap"� usulü farklı şekilde düzenlenmiş olup, şikayetin nasıl inceleneceği konusunda yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü ile Tebliğ açıklaması uyarınca idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

                      2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.4'üncü maddesinde  "Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %  80'inin,

altında olamaz.            

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; "Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim."� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; "Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80'inin altında olmadığını beyan ederim."� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir."� açıklaması yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin VTYS kalemine ilişkin olarak, yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, isteklinin proforma fatura sunduğu, anılan belgenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin yukarıda yer verilen açıklamasına uygun olduğu görülmüştür.   Anılan kaleme ilişkin teklif bedelinin çok düşük olduğu ve ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı iddiası ile ilgili olarak kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır; daha açık bir ifadeyle, mevzuatta, teklif bedelinin düşüklüğü isteklinin açıklamasının uygun bulunmaması için bir gerekçe olarak öngörülmemiştir. Öte yandan başvuru sahibi teklif bedelinin düşüklüğünün, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnameye uygun ürün teklif etmediği sonucunu doğurduğunu iddia etmektedir. Ancak aşırı düşük teklif açıklaması aşamasında isteklilerin teklif bileşenlerini Kamu İhale Genel Tebliği'nde öngörülen yöntemlerle tevsik etmeleri beklenilmekte olup, mevzuatta, bu aşamada ürünün şartnameye uygunluğunun tespit edilmesi ile ilgili düzenleme bulunmamaktadır. Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

                      3) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İdareye şikâyet başvurusu"� başlıklı 55'inci maddesinde açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede aşırı düşük teklif açıklaması istenmesine ilişkin yazının istekli tarafından 03.09.2013 tarihinde tebellüğ edildiği, söz konusu yazıda aşırı düşük teklif açıklaması istenen maliyet bileşenlerine yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan yazının kendisine tebliğ tarihi olan 03.09.2013 tarihinde itirazen şikâyet konusu hususun farkına vardığı, bu husustaki şikâyet başvurusunun bu tarihten itibaren on gün içinde yapılması gerekirken 25.09.2013 tarihinde idare kayıtlarına alındığı görülmüştür. Bu çerçevede başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması istenirken önemli teklif bileşenlerinin mevzuata uygun olarak belirlenmediği yönündeki şikâyet başvurusunun, başvuruya konu hususun farkına varıldığı tarihten itibaren on gün içinde idareye yapılmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.