İhale kapsamında yapılan işin kusurlu olması halinde, idare elemanlarının kusurunun araştırılması gerektiği hk.

Karar

6. Hukuk Dairesi         2021/4088 E.  ,  2021/2163 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik verilen hüküm süresi içinde ek ve gerekçeli kararı davalı.... vekili ile gerekçeli karar davacı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve afaki imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılmak suretiyle idarenin uğradığı zararın ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici şirket ile yaklaşık maliyeti hazırlayan ve kontrol görevini ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanlarından tahsili, birleşen dava ise yüklenici şirket tarafından sözleşme dışı fazla iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı idare ve davalılardan idare elemanı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Davalı idare elemanı ... vekili tarafından dairemize gönderilen 02.03.2021 tarihli dilekçe ile eski hale getirme talep edilerek mahkemenin 25.02.2012 tarihli ek kararın kaldırılması istenmiştir. Süresinde ve usulüne uygun olarak talep edilen eski hale getirme isteminin kabulü ile İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/312 Esas sayılı ve 25.02.2021 tarihli ek kararının KALDIRILMASINA karar verilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı idare ve davalı idare elemanı ... vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

3-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında da belirtildiği gibi dava tarihi itibari ile uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74. maddesi uyarınca ceza yargılamasında sübuta eren maddi olgular hukuk hakimini bağlar. Bir başka deyişle ceza davasında, sübuta eren maddi vakıaların hukuk davasında nazara alınacağı açıktır. Bozma ilamında İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/148 esas sayılı dosyasının sonucunun beklenmesi belirtilmesine rağmen, mahkemece verilen kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2019/3241 Esas, 2021/1907 Karar sayılı ilamı ile bozulduğu, dosyanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısı ile ceza mahkemesince verilen kararın beklenilmemesi hatalı olmuştur.

Ayrıca, Yargıtayın bozma kararı nedeniyle kazanılmış hak iki tür olup, birincisi mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile oluşan ve bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak, ikincisi bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haktır. Bozma kararına uymuş olması halinde mahkeme, bu uyma kararı ile bağlı olup, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapmak zorundadır (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Somut olayda; uyulan bozma ilamında “öncelikle sözleşme eki ihale evrakları ve dökümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından mahkemece sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dökümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrol ile geçici kabul komisyonunda görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınması” gerektiği bildirilmesine rağmen mahkemece hükme esas alınan raporda; ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından gelen yazılar hakkında inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, raporda teknik olarak yapılan inceleme sonucunda kusur belirlenmesine rağmen mahkemece belirlenen kusur oranının dikkate alınmadığı ve resen değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından gelen yazılar hakkında inceleme yapılmadan bozma ilamına uygun olarak hazırlanmayan raporun hükme esas alınması, teknik konularda inceleme yapılarak belirlenen kusur oranının dikkate alınmayarak kusura yönelik resen inceleme yapılması ve ceza dosyasının sonucunun beklenmemesi usuli kazanılmış hakka aykırı olmuştur.

Bununla birlikte; asıl dava dilekçesinde KDV dahil 41.692,99 TL fazla ödemenin davalılardan müteselsilen tahsili istenmiş, mahkemece dava kısmen kabul edilerek 16.434,45 TL + %18 KDV alacağın davalılar L-N Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ...’den müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Davacı, dava dilekçesinde KDV dahil bedel talep ettiğinden 16.434,45 TL + %18 KDV şeklinde karar verilmesi ve karar harcının mahkemece KDV'siz miktar ( 16.434,45 TL) üzerinden eksik şekilde alınması da usul ve yasaya aykırıdır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74. maddesi uyarınca ceza yargılamasında sübuta eren maddi olgular hukuk hakimini bağlayacağından ceza dosyasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi ve ceza dosyasında sübuta eren maddi olguların ortaya çıkması durumunda, bu husus da dikkate alınarak usuli kazanılmış hak gereği hükme esas alınan bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından gelen yazılar hakkında inceleme ve değerlendirme yapılarak fazla ödeme olup olmadığı, var ise davalı idare elemanının kontrol ve denetim görevini ihmâl sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadığının Yargıtay denetimine elverişli şekilde tespit ettirilip, dava dilekçesindeki talep içerisinde KDV'de olduğu dikkate alınarak sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Açıklanan nedenlerle; usuli kazanılmış hakka aykırı olarak eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/312 Esas sayılı ve 25.02.2021 tarihli ek kararının KALDIRILMASINA, 2. bent uyarınca davacı idarenin ve davalı idare elemanı ...’in diğer temyiz itirazlarının reddine, 3. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı idare ve davalı idare elemanı ... yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 09.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.