Sözleşmede dolgu malzemesi nakli pozu varken, yeni birim fiyat düzenlenerek nakliye ödenemeyeceği hk.

Karar

6. Hukuk Dairesi         2021/444 E.  ,  2021/2031 K.

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi sebebiyle fazla ödenen işbedeli, fiyat farkı ve işlemiş faiz alacağının istirdatı istemlerine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.

Davacı vekili, Ankara-İstanbul Hızlı Tren Projesi Eskişehir-İnönü Kesimi Demiryolu Hattı yapım işinin 24/03/2006 tarihli sözleşme ile davalı tarafından üstlenildiğini, iş artışı %20’yi aştığından işin tasfiyesi ile kesin kabulünün 28/12/2009 tarihinde yapıldığını ve kesin hakedişin 18/01/2011 tarihinde onaylandığını, Sayıştay raporunda davalı şirkete ariyet ocağından alınan dolgu malzemesi için nakliye bedeli ödenmemesi gerekirken ödeme yapıldığının belirlenmesi üzerine teftiş kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda 103 no'lu güzergah dolgu işleri pozu içerisinde, ariyetten alınan malzemenin naklinin yer alması sebebiyle yeni fiyat belirlenerek ariyet ocağı nakli pozundan davalıya ödeme yapılmasının hatalı olduğunu, idarenin iade talebinin davalı tarafça reddedildiğini belirterek, fazla ödenen işbedeli alacağı 4.314.881 TL, fiyat farkı alacağı 876.000 TL ile ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanmış faizi ile birlikte toplam 8.011.652,09 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşme ve keşif özetlerinde 101.1 nolu güzergah kazıları pozuna yer verildiğini, ariyet ocaklarından kazı yapılarak dolgu malzemesi temini için ayrı bir poz öngörülmediğini, işin keşfine ve sözleşmeye bu yönde bir bedel ve miktar konulmadığını, işin yürütümü sırasında zorunlu olarak ariyet ocaklarından kazı yapılması ve kullanılması ihtiyacının ortaya çıktığını, davacı idareye bildirilerek talepte bulunulduğunu, incelemeler sonucunda kazı bedelinin sözleşmede eksik olduğu görüşü ile birlikte yükleniciye ariyet ocak malzemesi karşılığı bir bedel ödenmesi gerektiğinin kararlaştırıldığını, tespiti yapılan yeni birim fiyatın idarenin onayı sonrası ve firmaya tebliği ile hakediş ödemelerinde uygulanmasına geçildiğini, YİGŞ'nin 23. maddesi gereğince oluşturulan yeni birim fiyatın sözleşme ekini oluşturduğunu, fazla ödemenin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve aldırılan üç farklı bilirkişi raporu neticesinde hükme esas alınan üçüncü heyet ek raporu doğrultusunda, idare ihale aşamasında kazının dolguda kullanılamayacağı bilgisini sehven yansıtmamış olsa da hazırlanan teklifi birim fiyat cetveline göre ihale ettiğini, davalının ihaleye teklif verdiği ve gerekli aşırı düşük savunmasında da teknik şartnamede belirtilen güzergah kazısında çıkan malzemenin dolguda kullanılacağının belirtildiği, 101.1 ve 101.2 pozlar konusunda çıkan malzemenin güzergah dolgusunda kullanılması halinde ayrıca kazı ve nakliye bedeli ödenmeyeceği gerekçesiyle teklifini düşük verdiğini belirttiği, işin sözleşmesinin yapıldığı ve işe başlanıldığı, sözleşme ve eki şartnamelerin dolgu malzemesinin ariyet ocağından kazı yapılarak dolgu yerine getirilmesini kapsamadığı, yapım esnasında kazıdan çıkan malzemenin dolguda kullanılmaya elverişli olmadığının tespit edildiği ve dolgu malzemesinin ariyeten temin edilmesinin gerektiği, bunun idare tarafından kabul görülerek ariyet kazısı yapılması ve güzergah dolgusu için taşınması konusunda yeni iki adet birim fiyat oluşturulup, hakedişler düzenlenerek ödemeler yapıldığı, idarenin sözleşmenin 30. maddesi ile atıf yapılan YİGŞ’nin 23. maddesine göre yeni fiyatlarla kazının yapılarak güzergah dolgusuna nakledilmesi ve kazı artığının belirlenen depoya taşınması konusunda taahhüt edilen veya belirlenen mesafe ve miktarlara herhangi bir itirazının olmadığı, yüklenicinin ariyetten kazılar yaparak analizde belirtilen mesafe kadar taşıdığı, güzergah kazısını da depoya taşıdığı, yapılan ödemenin yapılan işle uyumlu olduğu ve fazla ödeme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi tarafından yapılan değerlendirme neticesinde; tarafların esas sözleşmeyi zemin kazısından çıkacak malzemenin dolguda kullanılabileceği şeklinde düzenledikleri, işin ifası sırasında kazıdan çıkacak malzemenin dolguda kullanılamayacağının anlaşıldığı, bu durumun etüt raporlarından da belli olduğu, davacının esas sözleşmeyi imzalamadan önce etüt çalışmalarındaki tespitlere göre kazıdan çıkacak malzemenin dolguda kullanılamayacağını bilmesinin gerektiği, fiyat artışına konu üretimin davalı tarafından yapıldığı ve üretimden davacının faydalandığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Dava, taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesine dayanılarak davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye ödenen, ariyet ocağından alınan dolgu malzemesinin nakliye bedelinin ve fer’ilerinin yeni fiyatla ödenmesinin sözleşme ve eklerindeki düzenlemelere uygun olmadığı iddiası ile istirdatı istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporlarının ilk ikisinde farklı görüşler ileri sürülüp, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla düzenlenen ve hükme esas alınan üçüncü bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiş ve davacının istinaf başvurusu bölge adliye mahkemesince esastan reddedilmişse de, dosya kapsamı ve sözleşme hükümleri karşısında davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Şöyle ki; taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafça sözleşme dışı iş/imalat yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak davacı tarafça fazla ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarına ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin poz tariflerine bakıldığında “101 nolu : Açıkta, kuruda, suda her cins ve sertlikteki zeminlerde kazının yapılması, yükleme boşaltması, kazıdan çıkan malzemenin ara ya da depo alanlarına nakli, depo alanlarının çevre ile uyumlu hale getirilmesi ile ilgili her türlü düzenleme işlemlerinin yapılması, temel, hendek, derivasyon kazılarında geri dolgunun yapılarak, zeminin eski hale getirilmesi, proje dışı fazla kazının uygun malzemeyle doldurulması, gerektiğinde iksalama kazı alanının kuru tutulması için gerekli önlemlerin alınması dahil projelere uygun olarak yapılmış kazının madde 2’deki şartlarındaki 1 m3’ünün fiyatıdır” şeklinde tarif edilmişken, “103 nolu : “Yol Dolgularında, kazıdan çıkan uygun malzemenin ya da ariyetten alınan malzemenin dolgu sahasına nakli, tabakalar halinde serilmesi, sulanması, sıkıştırılması, reglajı ve gerekli testlerin yapılması dahil, proje ve teknik şartnameye uygun yapılmış dolgunun madde 2 şartlarında 1 m3’ünün fiyatıdır” şeklinde tarif edilmiştir. Bu iki poz tarifinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, hem kazı alanından çıkacak malzemenin taşınması ve hem de kazı alanına ariyetten dolgu malzemesi getirilmesi işinin kararlaştırılmış olduğu ve dava konusu ödemeye esas işin sözleşme kapsamında yapımı üstlenilen iş olarak tarif edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Sözleşme eki olan 101 nolu "Kazı Yapılması Pozu"nda kazıdan çıkan malzemenin nakli yer aldığı gibi, 103 nolu “Güzergah Dolgu İşleri Pozu”nda da “ariyetten alınan malzemenin dolgu sahasına nakli” ifadesine açıkça yer verilmiştir. Buna göre dava konusu ödemeye esas teşkil eden ariyet ocağından alınan dolgu malzemesinin nakliye işi sözleşme kapsamındaki bir iştir. İşin sözleşme kapsamında üstlenilen bir iş olması sebebiyle, sözleşme dışı kabul edilerek yeni birim fiyat belirlenmesi suretiyle iş sahibince ayrıca ödeme yapılması mükerrer ödeme olmuştur.

Sözleşmede açıkça yer alan edimlerin gözardı edilerek, sözleşme imzalanmadan ileri sürülen görüş, bilgi ve belgelerin bilirkişilerce dikkate alınarak farklı yorumlar getirilmesi ve bu yanılgılı değerlendirmenin mahkemece kabul edilmesi doğru olmamıştır. Zira, sözleşmenin esaslı unsurlarında anlaşılmış ve davaya konu olan edim de sözleşmede kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye hazırlık aşamasındaki bilgi ve belgeler ancak sözleşmede kararlaştırılmayan TBK'nın 2. maddesinde yer alan ikinci derecedeki noktaların belirlenmesinde dikkate alınabilir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, sözleşmede kararlaştırılan bu edimin ayrıca ödeme yapılmasının fazla ödeme olduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; davacı iş sahibince ariyet ocağından alınan dolgu malzemesinin nakliye işi sebebiyle yeni birim fiyat üzerinden davalı yükleniciye yapılan ödemenin haksız olduğu göz önünde bulundurularak, davacının dava konusu ettiği alacak kalemlerinden iade edilmesi gereken miktarın tayin ve tespiti için önceki bilirkişilerden farklı bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor almak suretiyle, sonucuna uygun şekilde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin 01.10.2020 tarih ve 2020/19 Esas, 2020/34 Karar sayılı kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HMK’nın 373/1 maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.