Tahkim kurulu belirlediği bedele ilişkin itirazın, mahkemece nasıl değerlendirileceği hk.

Karar

6. Hukuk Dairesi         2021/5566 E.  ,  2021/1702 K.

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi(İlk Derece)

Taraflar arasındaki hakem kararının iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davada davacı vekili, ...’nin İzmir Ticaret Odası tarafından kurulduğunu,vakfın mütevelli heyet başkanının aynı zamanda Ticaret Odası başkanı olduğunu, üniversite ile odanın fiili - hukuki ve ekonomik olarak iç içe geçtiğini, hakem heyetinin 16.11.2020 tarihli oturumda yeni bir bilirkişi incelemesini karara bağladıkları halde, hakem Sn. ...’un bu kararı gizleyerek aynı gün ikinci bir tutanak düzenlendiğini ve yeni bilirkişi seçimi yapmalarını gizleme gereği duyduklarını, oysaki dosyada hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, ancak beklentilere uyumlu yeni bir rapor alınma gereği duyulduğunu, hakem Sn. Fatma Eda Baysal'ın, yanında staj yapmış Sn. ...'ı bilirkişi tayin etmek suretiyle ilk raporla çelişkili yeni bir rapor elde edildiğini, ortada çelişkili iki adet rapor var iken hakem olarak görev yapan kişinin stajyerinden alınan bilirkişi raporu üzerinden hüküm tesis edildiğini, bu açıdan hakem heyetinin objektifliğini koruyamadığını, 8 ay süreli taahhüt işinin, imar plan değişikliği ve inşaat ruhsatının iptali nedeniyle durduğunu, müteahhidin ifa imkansızlığı nedeniyle işten el çektiğini, bu arada proje değişikliği ile imalat miktarının %59 oranında arttırıldığını, hakedişlerin mütevelli heyetin revize fiyat kararları esas alınarak hazırlandığını, 9 nolu hakedişten 22 nolu hakedişe kadar sorunsuz olarak mütevelli heyet kararları doğrultusunda hakedişlerin ödendiğini, ancak seçimler sonrası yeni mütevelli heyetin görevi devir alması sonrasında 23,24 ve 25 nolu hakedişlerin kabul edilmeyerek mütevelli heyet kararlarının yok sayıldığını, %59 iş artışının tanınmadığını, üç yıllık sürece bağlı demir ve çimento fiyatlarındaki artışın ret edildiğini, bunun hak ve adalet duygusunu rencide eden bir anlayış ve hüküm ortaya çıkardığını ileri sürerek, İzmir Ticaret Odası Tahkim Heyetinin 2019/2, birleşen dosya 2019/3 sayı ve 05.03.2021 tarihli kararının iptaline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Davalı vekili asıl ve birleşen davalarda, taraflar arasında özgür iradeleri ile imza ettikleri yazılı sözleşme ile uyuşmazlığın çözümü için İZTO Hakem heyetinin yetkili kılındığını, davacının tacir olduğunu, uyuşmazlığın hakem yolu ile çözümleneceğini sözleşme ile kabul ettiğini, hiçbir ihtirazi kayıt koymadan hakemini seçip davasını açtığını, davacının HMK m. 409, 412/3 ve 422/3 öngörülen sürede hiçbir itirazda bulunmadığını, davası reddedilmeden önce yargılama sırasında hiçbir şekilde dile getirmediği iddialarını, davası aleyhine sonuçlandıktan sonra belirtmesinin kötü niyetli olduğunu, davacının hakem heyetinin davalı ile organik ilişkisi olduğunu, tarafsız olmadığını, yargılama sırasındaki bilirkişinin hakemlerden birinin eski stajyeri olduğunu belirterek hakem kurulunun bağımsız ve tarafsızlığına, bilirkişi seçimine ve ara karar ile bilirkişi incelemesine yönelik iddialarının hiçbirini kesinlikle kabul etmemekle birlikte iş bu itirazların yargılama aşamasında dile getirilmediğini, davacının HMK 409, 412/3 gereği bu yöndeki itirazlarını yasa hükmü gereği yapmadığını, bu nedenle bu itiraz hakkından da feragat etmiş sayılacağını, kaldı ki bilirkişinin reddi veya çekinmesini gerektiren sebepler arasında hakemlerin yanında eskiden staj yapılmış olması gibi bir sebebin sayılmadığını, bilirkişinin reddi veya çekinmesi sebeplerinin HMK da açıkça belli olduğunu, davanın esası hakkında ise davacı ile kurum 15.11.2015 tarihinde sözleşme yapıldıktan sonra 12.05.2016 tarihinde inşaatın Balçova Belediyesi tarafından mühürlenerek durdurulduğunu, basiretli bir tacir olarak iş bu sözleşmeye inşaatın durdurulabileceğini, uzayabileceğini bilerek imza attığını, bu risklerin gerçekleşmesinden ötürü zarara uğradığından bahisle fiyat farkı taleplerinin yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydı ile fiyat farkı talebine dayalı 25 no'lu hak edişe konu alacak için bir mütevelli heyet kararı dahi bulunmadığını, 25 no'lu hak edişe dayalı talebin hiçbir hukuksal dayanağı olmadığını, bu alacak talebinin doğrudan reddi gerekmekte olduğundan İZTO hakem heyetince oybirliği ile reddedildiğini, sözleşmenin imzasından sonra hukuka aykırı mütevelli heyet kararları ile sözleşme hükümlerinin değiştirilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin 5. maddesinde fiyat farkı istenemeyeceğinin yazıldığını, ancak davacının sözleşmenin 5. maddesinde fiyat farkı istenemeyeceği açık olarak belliyken daha sonra hukuka aykırı olarak kurumu zarara uğratma pahasına bu taleplerde ardı ardına bulunarak sözleşmeye aykırı davrandığını, dava konusu olayda denetime ve rekabete açık yeni sözleşme yapılmadan sözleşmeye, yasaya ve hukuka aykırı şekilde alınan mütevelli heyet kararları ile sözleşmenin tadil edildiğinden bahsetmenin mümkün olmadığını, davaya konu olayda kamu zararının bulunduğunu, davalı şirket yetkilisi dahil bir çok sanığın bu eylemlerden ötürü İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/408 E. sayılı dosyasında nitelikli dolandırıcılık ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından ötürü yargılamalarının devam ettiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 439. maddesindeki düzenleme kapsamında İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkeme sıfatı ile bakılan davada, "Hakem heyetinin ekonomik anlamda güçlü olan tarafça oluşturulması, kararlara esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişinin hakem heyeti üyelerinden birinin stajyeri olması, bu durumun İzmir Barosuna yazılan 27.07.2021 tarihli müzekkere ile teyit edilmesi, bu nedenlerle davaya konu hakem heyeti kararının kamu düzenine, eşitlik ve hukuki dinlenme hakkı ilkelerine aykırı olduğu, kamu düzenine aykırılık hallerinin mahkeme tarafından resen dikkate alınması gerektiği gibi taraflarca da her aşamada öne sürülebileceği, bu hususun yargılama sırasında öne sürülmesinin hakkın kötüye kullanımı teşkil etmeyeceği" gerekçesiyle İzmir Ticaret Odası 2019/2 ve Birleşen 2019/3 Tahkim sayılı dosyalarına ilişkin hakem heyetinin 05.03.2021 tarihli kararının, HMK'nın 439/2-a ve 439/2-f maddeleri uyarınca ayrı ayrı iptaline karar verilmiştir.

Dava, HMK 439. maddesi gereğince açılmış hakem kararının iptali istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında 16.11.2015 tarihli İ.E.Ö. Sağlık Tesisi İnşaatı Sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmenin götürü bedelli ve birim fiyat üzerinden bir eser sözleşmesi olduğu, sözleşmenin “22”. maddesinde, “Bu sözleşmenin ve ihale dökümanının uygulanmasından doğacak her türlü uyuşmazlığın çözümünde İzmir Ticaret Odası Tahkim Kurulu yetkili ve görevlidir, uyuşmazlığın çözümünde İzmir Ticaret Odası Tahkim prosedürü uygulanır” ifadelerinin yer aldığı, 2019/2 sayılı dosyada, ortada başlangıçta yapılmış olan bir ihale sözleşmesi bulunduğu ve daha sonra bu sözleşmedeki imalat kalemlerinin yaklaşık %60'ı oranında fazla imalat yapıldığına göre, bu imalatın gerçekleştiği olgusunu reddetmenin mümkün olmadığı, ancak imalatın sözleşmeyi aşan kısmı için yazılı bir sözleşme olmadığından bu kez ödenmesi gereken bedelin hesabında tarafların aynı yönde olan iradelerini esas almak gerekeceği, bu durumda da; üç imalat kaleminin ilk projeye göre tespit edilen imalat miktarlarının % 25 fazlasını aşan kısımları için fiyat farkı hesaplanması ile 23-24 nolu hak ediş tutarı 114.443,54 TL olduğu, ancak bu bedelden davacının takip çıkışında alacağından düzenlediği 108.108,93 TL ve 90.195,67 TL tutarlı 2 adet elektrik faturasının düşüldüğünde, davacıya ödenecek bir tutar çıkmadığı, birleşen 2019/3 tahkim nolu davada da, asıl davanın konusunu teşkil eden 23-24 no.lu hak edişler kapsamında, "C 50 beton, plywood kalıp ve demir" iş kalemleri için davacıya fiyat farkı ödenmesi konusunda, davalı kurumun mütevelli heyeti tarafından alınan 03.01.2017, 06.06.2017 ve 02.01.2018 tarihli kararlara istinaden taraflar arasında mutabakata varılmış olduğu, davacının aynı iş kalemleri için birleşen davaya konu 25 no.lu hak ediş kapsamında mükerrer olarak ilave fiyat farkı talep etmesinin mümkün olmadığı, diğer yandan, davacıya fiyat farkı ödenebilecek iş kalemleri konusunda, davalı kurumun mütevelli heyeti tarafından alınan kararlara istinaden taraflar arasında mutabakata varıldığı dikkate alınarak, davacının fiyat farkı isteyebileceği iş kalemlerinin bu mutabakatta belirlenen iş kalemlerine hasredilmesi gerektiği, dolayısıyla davacının mutabakat haricinde kalan iş kalemleri için fiyat farkı talep edemeyeceğinin kabul edildiği, bu nedenle, davacının, davalı kurumun mütevelli heyeti kararlarında fiyat farkı ödenmesine karar verilmek suretiyle mutabakata bağlanan iş kalemleri haricinde kalan "C8 beton, stabilize malzeme ve kalıp iskelesi" iş kalemleri için de davalı tarafından esas alınan kurdan fiyat farkı talep etmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle hakem heyetinin yüklenici şirketin açtığı itirazın iptali ve birleşen dosyadaki alacak davalarını ayrı ayrı reddettiği, tahkim 2019/2 esas sayılı davada kararın üye hakem .... muhalefeti ile oy çokluğu ile alındığı, davacı tarafça yasal sürede söz konusu hakem kararının iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun Onbirinci Kısmında "Tahkim" düzenlenmiştir. Düzenlemeye aynı yasanın 407 vd maddelerinde yer verilmiştir. Tahkimin niteliği, doktrinde genel olarak, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanması olarak tanımlanmıştır. Tahkim Sözleşmesine aynı yasanın 412. maddesinde de yer verilmiştir. Bu maddeye göre; tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünü hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma olarak nitelendirilmiştir. Hakemlerin seçimi 416. maddede düzenlenmiş, ilk fıkrada, tarafların hakem veya hakemlerin seçim usulünü kararlaştırmakta serbest oldukları belirtildikten sonra, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakemin şeçiminde hangi usulün uygulacağına bentler halinde yer verilmiştir. Bunlar “a) Ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir, b)Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem, taraflardan birinin talebi üzerine mahkeme tarafından seçilir. c)Üç hakem seçilecek ise taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki talebinin kendisine ulaşmasından itibaren bir ay içinde hakemini belirlemezlerse, taraflardan birinin talebi üzerine mahkeme tarafından hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar. ç)Üçten fazla hakem seçilecek ise son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki bentte belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir. d)Hakemin birden fazla kişiden oluşması halinde en az birinin kendi alanında beş yıl ve daha fazla kıdeme sahip bir hukukçu olması şarttır...şeklinde sıralandıktan sonra devamı bentlerde, hakemlerin seçim usulü kararlaştırılmış, hangi durumlarda tarafların birinin başvurusu halinde hakem veya hakem kurulunun seçiminin mahkeme tarafından yapılacağına yer verilmiştir.

Yasanın 439. maddesinde "iptal davası" düzenlenmiştir. Maddede hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabileceği belirtilmiştir. Yasanın düzenlemesi emredici niteliktedir. Devamında, iptal davasının tahkim yeri bölge adliye mahkemesinde açılacağı, öncelikle ve ivedilikle görüleceği, iptal davasının bir ay içinde açılabileceği, “5”. bentte iptal talebinin, davaya bakan bölge adliye mahkemesinin aksine bir karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanacağı, “6”. bentte ise, iptal davası hakkında verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 439. maddesinde hangi şartlarda hakem kararlarının iptal edileceği dokuz bent halinde sayılmıştır. Bu maddeye göre; ”a” bendinde, tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu, “ b” bendinde, hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu kısımda öngörülen usule uyulmadığı, “c” bendinde, kararın tahkim süresi içinde verilmediği, “ç” bendinde, hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiği, “d” bendinde, hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı, “e” bendinde tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması halinde, bu kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu, “f” bendinde, tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği, “ g” bendinde, hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı ve “ğ” bendinde ise, kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse hakem kararlarının iptal edilebileceği belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı iddiaları; HMK 439/2-b bendinde düzenlenen hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu kısımda usule uyulmadığı ile f) bendinde yer alan, tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediğidir. Tahkim yargılamasında, yukarıda açıkça yer verilen yasal düzenlemelere ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “22”. maddesine uygun olarak hakem kurulu oluşturulmuştur. Davacı vekilinin iddiası arasında, üç hakem üyesinin de davalı üniversite ile arasında organik, hukuki ve ekonomik yönden bağlantı bulunan İzmir Ticaret Odası tarafından seçilmesi, bu nedenle verilen kararın yok hükmünde olduğu yer almaktadır.

Somut olayda taraflar yasal düzenleme kapsamında hakemlerin seçim usulünü sözleşme ile belirlemişlerdir. Davacı vekilince iptal iddiasına dayanak yapılan düzenleme, taraflarca kararlaştırılmış olup, iş bu davada iptal nedeni olamaz. Diğer taraftan, tahkim yargılamasında bilirkişinin hakemlerden birinin yanında staj yapmış olmasının hakemlerin tarafsızlığına gölge düşürdüğü yönündeki itirazı değerlendirildiğinde, davacı tarafından tahkim yargılaması sırasında bu yöndeki itirazlarını HMK m. 409 ve 412/3 gereği ileri sürmemiştir. Bu nedenle bu itiraz hakkından da feragat etmiş sayılacağından, bu iddiasının kanun tarafından iptal nedenleri arasında gösterilen “f” bendi dahilinde değerlendirilmesi uygun bulunmamıştır. Yine davacının esasa yönelik fiyat farkına ilişkin itirazları incelendiğinde, taraflar arasındaki sözleşme gereğince oluşturulan üç kişilik hakem heyeti, incelemeleri sonucunda bir karara varmıştır. Hakem heyeti, süreci yürütürken bilirkişiden rapor alıp almamakta takdir hakkına sahip olduğu gibi, uygulanacak hukuk kurallarının tespiti ve tahlili de hakem heyetine aittir. Hakem heyeti kararının esastan incelenmesi gibi hususlar hakem heyeti kararının iptali istemli davada tartışma konusu yapılması mümkün değildir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle ve tüm dosya kapsamı sonucunda, davacının hakem kararının iptaline ilişkin açmış olduğu davasının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 439. maddede sayılan şartların oluşmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 23.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.