İdari şartnamede ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde , özel teknik şartnamede yer verilen fiyat farkı verilecektir hükmüne istinaden fiyat farkı ödenebilir mi? (Sayıştay)

Karar

-KARAR-

Sayıştay

Tut No:30277

T:01.07.2008

İlamın 15. maddesinde, Final Sanayi Ürünleri Ticaret Limited ş�irketinin yükleniminde bulunan 2.972.983.506.800.- lira keşif bedelli 1. Bölge Çöp Toplama, Nakil, Cadde ve sokakların Süpürülmesi, Pazar Yerlerinin Süpürülmesi ve Çöplerinin toplanması İşinde;

A- ş�artname ve sözleşmede çöp toplama ve nakil işinde tüketilen akaryakıta fiyat farkı verileceğine ilişkin her hangi bir hüküm bulunmamasına rağmen mazot fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 87.084.780.000.- liranın tazminine karar verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4. maddesinde şartnamenin: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve İdari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. ifade eder” şeklinde tanımlandığını, aynı Kanununun 7. maddesinde de “ş�artnameler” başlığı konularak, “ihale konusu İşlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin İdarelerce hazırlanacağı, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmek suretiyle tek bir şartnamenin değil şartnamelerin varlığını kabul ettiğini, Sözleşme Ekleri’ başlıklı 2. madde ile ş�artnamenin 27. maddesinde de; Müteahhidin taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı; A- Eksiltme ş�artnamesi B- Özel İdari ş�artname C- Özel Teknik ş�artname Hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt etmiştir…’ denildiğini, İlamda sözleşme eklerinden sadece Eksiltme ş�artnamesinin dikkate alındığını, diğer şartnamelerin (Özel ve Teknik) hiç dikkate alınmadığı, Özel Teknik ş�artname’nin 20. maddesinin (b) bendinde ‘Sözleşmenin yapıldığı tarihle sözleşmenin bitimine kadar olan süre içerisinde, keşif özetindeki analiz formülüne göre akaryakıt fiyat farkı ödenecek, bunun haricinde her hangi bir fiyat farkı ödenmeyecektir, denilerek akaryakıt için fiyat farkı ödeneceğinin açıkça belirtildiğini, aynı şartnamenin hakedişlerin ödenmesi ile ilgili 25. maddesinin (b) bendinde de, ‘Tüm bu bedellerden tenzilat düşülerek, akaryakıt fiyat farkı ve KDV ilave edilir.’ denilerek hakedişlerin nasıl düzenleneceği açıklanırken akaryakıt için fiyat farkı verileceğinin de net bir şekilde ifade edildiğini, öte yandan 2886 sayılı Kanununun 11. maddesinde, İhalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanacağı, onay belgesinde, ihale konusu olan iş için fiyat farkı verilip verilmeyeceğinin belirtileceği hükmüne yer verildiğini, bu bağlamda hazırlanan ‘İhale Onay Belgesi’nde de ‘akaryakıt fiyat farkı verilecektir’ ifadesine açıkça yer verildiğini, Kısacası akaryakıt için fiyat farkı verileceği hususunun hem ihaleye ilk çıkışta onay belgesinde, hem de Özel Teknik ş�artnamede açıkça belirtildiğini, yine noter tasdikli sözleşme dosyasında fiyat farkında esas alınacak akaryakıt fiyatlarına yer verildiğini, tüm bu sözleşme öncesi düzenlemeler paralelinde hazırlanan Sözleşmenin 8. maddesinin ‘Malzeme Fiyat Farkları’ başlıklı (G) bendinde de ayrıntılı açıklamalara yer verilerek, kullanılan mazot için hesaplanacak fiyat farkının da; F= A x B x 0.0788 x ( C – D) x 0.850 kg/litre formülüyle hesaplanacağının kararlaştırıldığını, Kamu İhale Kuruluna, bir işle ilgili şartnamede fiyat farkı verilip verilmeyeceği konusunda açıklık olmadığı yönünde yapılan şikayet başvurusu üzerine Kurulun İşin Sözleşmesinin 15 inci maddesinde; “15.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle “fiyat farkı” verilmesi talebinde bulunamaz. 15.2. Yürürlükteki “fiyat farkı” Kararnamesi hükümlerine göre “fiyat farkı” hesaplanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan sözleşme hükmü İle “fiyat farkı” verileceği belirtilerek, “fiyat farkı” Kararnamesi hükümlerince asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan “fiyat farkı”nın ödeneceği öngörülmüştür.” şeklinde karar verildiğini, bu örnek olaydaki sözleşme hükmünün, sorgu konusu olan belediyece düzenlenen şartname hükmü ile benzeştiğini, şartnamedeki 13181 sayılı Kararnameyle ilgili hükümlerin çizilmesinin nedeninin çöplerin toplanması işinin, 13181 sayılı Kararnamenin kapsamına girip girmeyeceğine ilişkin tereddüt dolayısıyla yapıldığını, Fiyat farkına ilişkin diğer usul olan, 90/1216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 88/13181 sayılı Kararnamenin farkının baz fiyatın değişmesinden kaynaklandığını, baz fiyatın farklı değerlendirilmesi nedeniyle her iki kararnamenin uygulanması sonucunda farklı sonuç elde edildiğini, dolayısıyla protokollün yıl başında imzalanması durumunda her iki kararnameye göre de baz fiyat, yıl başı perakende satış fiyatı olacağını ve bu durumda da iki fiyat farkı arasında her hangi bir farkın (hazine zararı) olmayacağını, Sayıştay Temyiz Kurulunun da park ve yeşil alanların bakım ve tanzimi yani yenileştirme, iyileştirme işinde 88/13181 sayılı kararnamenin uygulanmasında bir sakınca olmadığına karar verdiğini, Sayıştay Dairelerinin çöp toplama ve taşıma işinin yapım işi kabul eden benzer kararlarının bulunduğunu, İşte bu sıkıntılı geçiş sürecinde hatalı bir uygulamaya neden olmamak açısından şartnamedeki 13181 sayılı kararnameye göre fiyat farkı verilmesini düzenleyen hükümlerin üzeri çizildiğini, yüklenicilerin de mağdur edilmemesi açısından ara bir formül bulunmaya çalışılarak, 13181 sayılı Kararnameden bahsedilmeden hem ihaleye ilk çıkışta onay belgesinde, hem de Özel teknik ş�artnamede akaryakıt için fiyat farkı verileceği belirtilmekle yetinildiğini, oysa Onay belgesinde, Özel Teknik ş�artnamede ve Sözleşmede akaryakıt için fiyat farkı verileceği öngörüldüğünden en azından hakkaniyet gereği 88/13181 Kararname ile 90/1206 sayılı kararnameye göre fiyat farkı uygulaması arasında belediyenin yararına veya zararına bir durum olup olmadığı açısından konunun değerlendirilmediğini, bu açıdan bir değerlendirme yapılmadan mevzuata tamamen uygun olan 87.084.780.000 liralık fiyat farkı ödemesi için tazmin kararı verildiğini bildirerek mevzuata aykırı olan hükmün kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4.maddesinde ş�artname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. ifade eder, şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı Kanununun “ş�artnamelerâ€� başlıklı 7.maddesin de, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur denilmiş ve (k) alt bendinde, sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceğinin de şartnamelerde gösterilmesi zorunlu hususlardan sayılmıştır.

Söz konusu işe ait Eksiltme ş�artnamesinin fiyat farkının ne şekilde ödeneceğiyle ilgili olan 12. maddesinde, Müteahhit, gerek esas taahhüt süresi içinde, gerekse mücbir sebeplerden dolayı uzatılan süre içinde, taahhüdün tamamen ifasına kadar vergilere zam yapılması veya yeni vergiler ve resimler konulması, fiyatların yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeplere dayanarak fazla para verilmesi veya süre uzatımı isteğinde bulunamaz (ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak KDV idarece müteahhide ödenir) şeklinde düzenlenmiş, ancak 13181 sayılı fiyat farkı Kararnamesine atıf yapan bölümü taraflarca çizilmek suretiyle iptal edilmiştir.

Özel İdari ş�artnamede ise, fiyat farkı ödemesiyle ilgili her hangi bir hüküm bulunmamaktadır.

İşe ait Özel Teknik ş�artnamenin 20. maddesinin (b) bendinde, Sözleşmenin yapıldığı tarih ile, sözleşmenin bitimine kadar olan süre içerisinde, keşif özetindeki analiz formülüne göre akaryakıt fiyat farkının ödeneceği, bunun haricinde her hangi bir fiyat farkının ödenmeyeceği, 07.10.2002 tarih ve 518 Nolu İhale Onay Belgesinde, akaryakıt fiyat farkının verileceği düzenlemesi bulunmaktadır.

Taraflar arasında 11.12.2002 tahinde imzalanan ve Noter tarafından tasdik edilen sözleşmenin 8. maddesinde, Eksiltme ş�artnamesinde yer alan hükmün aynısı yer aldıktan sonra, 88/13181 sayılı Kararnamenin fiyat farkıyla ilgili hükümlerine ilişkin kısmının üzeri taraflarca çizilerek iptal edilmiştir.

Söz konusu bu sözleşmenin, sözleşme ekleri başlıklı 2. maddesinde ise, Müteahhit; taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı;

A- Eksiltme ş�artnamesi;

B- Özel İdari ş�artname;

C- Özel Teknik ş�artname;

H- Keşif Özet Cetvelleri;

Hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt etmiştir. Sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde yukarıdaki sıranın esas alınacağı kararlaştırılmıştır.

İşe ait şartnamelerin birlikte değerlendirilmesinde, akaryakıt fiyat farkı ödenmesiyle ilgili olarak, İhale onay belgesi ve özel teknik şartname ile, eksiltme şartnamesi ve özel idari şartname hükümleri arasında çelişki olduğu görülmüştür. Anılan işe ait sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde öncelikle Eksiltme ş�artnamesi ve Özel İdari ş�artnamenin uygulanacağı düzenlemesi bulunduğundan ve bu şartnamelerde ve işin sözleşmesinde de, akaryakıta fiyat farkı ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığından, sözleşmeye göre 3. sırada uygulanması gereken özel teknik şartnamedeki düzenlemeye dayanarak işin müteahhidine akaryakıt fiyat farkı ödemesi yapılması mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dilekçi taleplerinin reddiyle ilamın (A) bendiyle tazminine karar verilen 87.084.780.000 liraya ilişkin hükmün TASDİKİNE,

B- Yüklenici firma tarafından idareye araç tahsis edilmediği halde ceza kesintisi yapılmaması nedeniyle 89.552.390.000.- liranın tazminine karar verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde, yukarıda (A) şıkkı ile ilgili savunmada da belirttikleri gibi bu konuda da ‘Özel Teknik ş�artnamenin dikkate alınmadığını, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4. maddesinde ş�artnamenin, Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. İfade eder, şeklinde tanımlandığını, aynı Kanunun 7. maddesinde de, İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanacağı ve bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlandığını, yani ihale işlemlerinde tek bir şartname değil şartnamelerin olduğunu, işe ait sözleşmenin Sözleşme Ekleri’ başlıklı 2. maddesi ile ş�artnamenin 27. maddesinde de Müteahhidin, taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı, A-Eksiltme ş�artnamesi, B-Özel İdari ş�artname, C-Özel Teknik ş�artname hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt ettiğini, ilamda sözleşme eklerinden Eksiltme ş�artnamesi ve Özel İdari ş�artname dikkate alındığı halde Özel Teknik ş�artnamenin hiç dikkate alınmadığını, sözleşmenin eki olan, ‘Özel Teknik ş�artname’nin 22. maddesinde ‘Sözleşme ekleri kapsamına giren her türlü iş ve işlemler aralıklı yada devamlı olarak idarenin denetimine tabidir. İdare tarafından bölgede yapılacak denetimleri kolaylaştırmak amacıyla Yüklenici; İdarenin talebi halinde binek araç tahsis eder.’ denilerek bu tahsisin sadece idarenin talep ettiği durumlarda yapılacağının açıkça belirtildiğini, ilamda ise bu hüküm yok sayılarak adeta işin başladığı günden biteceği güne kadar Belediyenin bahçesinde sürekli bir binek aracın hazır olması gerektiği gibi yorum yapılarak işin başladığı günden bittiği güne kadar her gün için gecikme cezası hesaplandığını oysa, söz konusu binek araçla ilgili olarak bir ceza uygulaması yapılabilmesi için Özel Teknik ş�artname gereği öncelikle idarenin yükleniciden araç talep etmesi, bu talebe karşın yüklenicinin araç tahsis etmemiş olması, bu durumun da bir tutanakla tespit edilmiş olmasının gerektiğini, böyle bir durum olduğu taktirde de sadece tahsisin yapılmadığı günler için ceza kesintisi yapılması gerektiğini, kaldı ki böyle bir tespit bulunmadığı gibi İdarenin müteahhitten böyle bir araç tahsis talebinde bulunulmadığı, varsayımdan hareketle, belediyenin kontrol işlerinde kendi aracını kullandığı, bunun için de gereksiz bakım ve yakıt masrafında bulunduğu gerekçesiyle hiçbir belge veya kanıt bulunmadan tazmin hükmü verildiğini, dolayısıyla ilamın gerekçesinin doğruları yansıtmadığını bildirerek tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4.maddesinde ş�artname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. ifade eder, şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı Kanununun “ş�artnamelerâ€� başlıklı 7.maddesin de, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur, denilmiş ve (e) alt bendinde, işe başlama ve bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezaların da şartnamelerde gösterilmesi zorunlu hususlardan sayılmıştır.

Söz konusu işe ait, Eksiltme ş�artnamesinin Not 2. maddesinde, yüklenici firma mukavele imza tarihinden itibaren başlamak üzere işin kontrol teşkilatına….. model binek otomobil tahsis edecektir. Aracın bakım, işletme ve her türlü masrafı yüklenici firmaya ait olacaktır. Aksi takdirde günlük gecikme cezasının ¼'ü oranında her gün için ceza kesilecektir,

Özel İdari ş�artnamenin 31. maddesi 3. fıkrasında da, yüklenici firma mukavele imza tarihinden itibaren başlamak üzere işin kontrol teşkilatına …… model binek otomobil tahsis edecektir. Aracın bakım, işletme ve her türlü masrafı yüklenici firmaya ait olacaktır, denilmektedir.

İşe ait Özel Teknik ş�artnamenin 22. maddesinde, sözleşme ekleri kapsamına giren her türlü iş ve işlemler aralıklı ya da devamlı olarak idarenin denetimine tabidir. İdare tarafından bölgede yapılacak denetimleri kolaylaştırmak amacıyla Yüklenicinin idarenin talebi halinde binek aracı tahsis edeceği, düzenlemesi bulunmaktadır.

Taraflar arasında 11.12.2002 tahinde imzalanan ve Noter tarafından tasdik edilen sözleşmenin Not 2. maddesinde, Eksiltme ş�artnamesinde yer alan hükmün aynısı yani yüklenici firma mukavele imza tarihinden itibaren başlamak üzere işin kontrol teşkilatına model binek otomobil tahsis edecektir. Aracın bakım, işletme ve her türlü masrafı yüklenici firmaya ait olacaktır. Aksi takdirde günlük gecikme cezasının ¼'ü oranında her gün için ceza kesilecektir, şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu bu sözleşmenin, sözleşme ekleri başlıklı 2. maddesinde ise, Müteahhit; taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı;

A- Eksiltme ş�artnamesi;

B- Özel İdari ş�artname;

C- Özel Teknik ş�artname;

H- Keşif Özet Cetvelleri;

Hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt etmiştir. Sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde yukarıdaki sıranın esas alınacağı kararlaştırılmıştır.

Söz konusu işe ait şartnamelerin birlikte değerlendirilmesinde, araç tahsis edilmeme cezası kesilmesiyle ilgili olarak, özel teknik şartname ile, eksiltme şartnamesi ve özel idari şartname hükümleri arasında çelişki olduğu görülmüştür. ş�öyle ki, özel teknik şartnamede idarenin talebi halinda araç tahsis edileceği düzenlemesi olmasına rağmen, eksiltme şartnamesi, özel idari şartname ve sözleşme hükümlerinde yüklenici firmanın sözleşmenin imzalanmasından başlamak üzere idarenin talebinin olup olmamasına bakılmaksızın müteahhidin araç tahsis edeceği şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Anılan işe ait sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde öncelikle Eksiltme ş�artnamesi ve Özel İdari ş�artnamenin uygulanacağı düzenlemesi bulunduğundan ve bu şartnamelerde ve işin sözleşmesinde de yüklenici firmanın sözleşmenin imzalanmasından başlamak üzere idarenin talebinin olup olmamasına bakılmaksızın araç tahsis edeceği şeklinde düzenlendiğinden, sözleşmeye göre 3. sırada uygulanması gereken özel teknik şartnamedeki, idarenin talebinin olması gerektiği yönündeki düzenlemeye dayanarak araç tahsis cezasının kesilmeyeceği iddiasının kabulü mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dilekçi taleplerinin reddiyle ilamın (B) bendiyle tazminine karar verilen 89.552.390.000.- liraya ilişkin hükmün TASDİKİNE,