İsteklilere bildirilen ihale sonucunda, değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmediği takdirde şikayet süresi ne zaman başlar?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2013 Mali Yılı Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (12 Aylık HBYS) Hizmeti Alım İşi"� ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. ş�ti.nin 19.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.11.2012 tarih ve 38895 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/4387 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararının ekinde ihale komisyonu kararının bulunmamasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66′ncı maddesine aykırı olduğu,

2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen istekli tarafından teklif edilen fiyata ihale konusu işin lisans maliyetlerinin karşılanamayacağı, ancak buna rağmen bu istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik ş�artname'nin 2.1.10.7 ve 2.1.15′inci maddeleri uyarınca yapılması gereken demonstrasyonun bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli ile birlikte kendileri dahil bütün isteklilerin kesinleşen ihale kararından önce demonstrasyona çağrılarak demonstrasyon sonucuna göre ihalenin sonuçlandırılması gerekirken idare tarafından kesinleşen ihale kararı alındıktan sonra ihale üzerinde bırakılan istekliye demonstrasyon yaptırılmasının Teknik ş�artname'ye aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun'un "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi"� başlıklı 41'inci maddesinde "İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz."� hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin aynı başlıklı 66'ncı maddesinde de "(1) Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere 65 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

                      (2) İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

                      (3) İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz."� hükmü yer almaktadır.

Dolayısı ile, isteklilere bildirim yapılırken kesinleşen ihale kararı ekinde ihale komisyonu kararına da yer verilmesi hususu Yönetmelik ile düzenlenmiş bir zorunluluk olup, bu düzenlemenin amacı şikâyet ve inceleme sisteminin en etkin, hızlı ve şeffaf bir şekilde kullanılabilmesine olanak tanımaktır.

Zira, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "ş�ikayet başvuru süresi"� başlıklı 4'üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında belirtildiği üzere Kanun'un 41'inci maddesinde ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği ve ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği hüküm altına alınmış olup, kesinleşen ihale kararında tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmemesi halinde, tekliflerinin değerlendirmeye alınmama ya da uygun görülmemesine karşı yapılacak şikâyet başvurusunda, istekliler kararın gerekçelerinin bildirilmesiyle şikâyet konusundan haberdar olduklarından sürenin hesabında kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.

İhale komisyonu kararının da kesinleşen ihale kararı ile birlikte isteklilere gönderilmesi zorunluluğu, yukarıda bahsedildiği şekilde tekliflerinin değerlendirmeye alınmama ya da uygun görülmemesine karşı yapılacak şikâyet başvuruları açısından isteklilerin karar gerekçelerinden en açık şekilde haberdar olabilmelerinin temin edilmesi için getirilmiş bir zorunluluktur.

Başvuru konusu durumda; başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, diğer bir ifade ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı; bu itibarla başvuru sahibi açısından kesinleşen ihale kararı bildirim metnine ek olarak ihale komisyonu kararına erişiminin sağlanması halinde de kendi teklifine ilişkin şikâyet başvuru sürecini başlatabilmek açısından yukarıda mevzuatta belirtilen şekilde bir fayda sağlanması durumunun oluşmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin "ş�ikayet başvuru süresi"� başlıklı 4'üncü maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "İhale sonucunun gerekçesiz olarak bildirilmesi durumunda usulüne uygun olarak ihale sonucu bildirilmiş olmayacağından, idarenin bu aşamadan sonraki işlemleri usulüne uygun olarak gerçekleştirebilmesi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dışındaki bütün isteklilere tekliflerinin uygun bulunmama gerekçesini ayrıca bildirmesi ile mümkün olacaktır. Bu durum ihale sürecinin uzamasına neden olacağından idarelerce kesinleşen ihale kararında gerekçenin bildirilmesi önem arz etmektedir."� açıklaması doğrultusunda, ihale sonucunun gerekçesiz bildirilmesi halinde dahi gerekçelerin istekliler tarafından idareden talep edilmesi hakkı da zaten mevcuttur.

Yapılan inceleme neticesinde; idare tarafından kesinleşen ihale kararı isteklilere bildirilirken ihale komisyonu kararının da ek olarak gönderilmemiş olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler"� başlıklı 38'inci maddesinde "İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,                      

b)   Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,                      

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,                      

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir."� hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aşırı düşük teklifler"�  başlıklı 60'ıncı maddesinde de  "(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır."� hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi"� başlıklı 79'uncu maddesinde hizmet alımı ihalelerine mahsus olmak üzere, anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında idarelerce uyulması gerekli kurallar tayin edilmiş ve istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmasında kullanılabilecek yöntemler belirlenmiştir. Söz konusu maddenin aşağıda yer alan alt maddelerinde şu açıklamalara yer verilmiştir:

"79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde "teklif fiyata dahil olan diğer giderler"� kısmında belirtilmeyecektir.

79.3.  Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4.  İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

"¦"�,

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede kâr hariç yaklaşık maliyetin idare tarafından 247.100,16 TL olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.3'üncü maddesi uyarınca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işi olarak kabul edilemeyeceği, anılan Tebliğ'de ise personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet işleri ihalelerinde sunulan tekliflerin hangilerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağına dair bir açıklama bulunmadığı, bu haliyle personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde bu husus ile ilgili olarak idarelere takdir yetkisi tanındığı,

Buna rağmen söz konusu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı ve bu doğrultuda istikrar kazanmış Kamu İhale Kurulu kararlarına göre personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde de idarece belirlenen kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,

Bu itibarla, başvuru konusu ihalede kâr hariç yaklaşık maliyetin altında kalan Data Time Bilgisayar Sistemleri – Yemlihan Budak'ın teklifinin (167.533,00 TL) ve başvuru sahibi Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti.nin teklifinin (215.484,44 TL) aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve ihalenin bu işlemin ardından sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihaleye ilişkin Teknik ş�artname'nin "Demonstrasyon"� başlıklı bölümünde "2.1.14. Yüklenici ihale sürecinde idarenin istediği herhangi bir zamanda (yazılı olarak bildirilmesi kaydıyla) yüklenici ya da yüklenicinin idareye bildirdiği temsilcisine tebliğinden itibaren, 7 takvim günü içerisinde isteklinin hazırlayacağı verilerden, idarenin isteyeceği kapsamda bir program demonstrasyon (DEMO) seti hazırlayacaktır. DEMO için hâlihazırdaki yüklenicinin hazırlayacağı verilerden herhangi bir gerçek vatandaşın kimlik ve/veya adres bilgisine ulaşım mümkün olmayacaktır. Bir başka ifadeyle, hazırlanan sette kişilere ait gerçek vatandaşlık numarası veya gerçek vatandaşlık numarasına erişimi mümkün kılan gerçek veri kümeleri yer almayacak, ancak aynı karakter dizinine sahip verilere sanallaştırılmış kişiler üzerinden DEMO seti hazırlanacaktır.

2.1.15. Demoda şartnamenin tüm maddelerinin yeterliliği sorgulanacaktır. ş�artname maddelerini yerine getiremeyen teklifler yetersiz görülerek ihale dışı bırakılacaktır. …."�düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeden, yüklenici tarafından ihale sürecinde idarenin istediği herhangi bir zamanda yazılı olarak bildirilmesi kaydıyla DEMO yapılmasının talep edilebileceği, DEMO'da ş�artname'nin tüm maddelerinin yeterliliğinin sorgulanacağı ve ş�artname maddelerini yerine getiremeyen tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

İdari ş�artname'nin yeterlik kriterlerine ilişkin 7'inci maddesinde ve ihale ilanında demonstrasyon yapılmasına ilişkin bir düzenleme yer almamakla birlikte, Teknik ş�artname'nin yukarıda yer verilen maddelerinde, yüklenici tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik ş�artname'ye uygun olup olmadığı açısından demonstrasyon yapılacağı yönünde düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından 16.10.2012 tarihinde söz konusu Teknik ş�artname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle değiştirilmesi gerektiği iddiasıyla ihale dokümanına yönelik olarak zeyilname talebinde bulunulduğu, idare tarafından düzenlenen 19.10.2012 tarihli zeyilnamede söz konusu husus ile ilgili bir düzenleme yer almadığı, daha sonra başvuru sahibi tarafından bu hususa ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 27'nci maddesinin (e) bendinde, isteklilerde aranılacak şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin, İdari ş�artname'de yer alması zorunlu tutulmuştur. Dolayısı ile Teknik ş�artname'de yapılan düzenlemelerin yapılacak işin teknik detaylarına yönelik olması gerektiğinden bu düzenlemelerin yeterlik kriteri olarak kabul edilmesi ve isteklilerin tekliflerinin bu doğrultuda değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Bu durumda, anılan Teknik ş�artname düzenlemesinde yükleniciden DEMO talebinde bulunulabileceği, diğer bir ifadeyle ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinin ardından DEMO yapılabileceği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif dışındaki tekliflere yönelik DEMO yapılmasının söz konusu olamayacağı, dolayısı ile bu düzenlemenin yeterlik kriteri olarak kabul edilmesine mahal bulunmadığı, ihale komisyonu tarafından da 13.11.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Data Time Bilgisayar Sistemleri – Yemlihan Budak'ın teklifinin belirlenmesinin ardından 20.11.2012 tarih ve 9868 sayılı yazı ile bu isteklinin 21.11.2012 tarihinde saat 10:00'da DEMO için Hastane Toplantı Salonunda hazır bulunulmasının talep edildiği ve belirtilen tarihte ancak saat 13:00'da söz konusu DEMO'nun gerçekleştirildiğinin tutanak altına alındığı tespit edilmiş olup, yukarıda belirtilen gerekçelerle idarece gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu görüldüğünden Data Time Bilgisayar Sistemleri – Yemlihan Budak ile Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti.nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmasının düzeltici işlem olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.