Yapım işi ihalesine ait sözleşeme tasarısında yapımı istenen bir iş kalemi için, teklif cetvelinde satır açılmaması ve bu iş karşılığında bir bedel ödenmeyeceğinin öngörülmüş olması mevzuata aykırılık teşkil eder mi ?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.04.2010 tarih ve II.Y.08.94.0199/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                              İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 30.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ş�ile Yolu Kemerdere Kavşağı – Sarıgazi Kavşağı Arası Yol Düzenleme İnşaatıâ€� ihalesine ilişkin olarak Makrosan Peyzaj Tem. İnş. Asfalt Müteahhitlik İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 22.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   01.04.2010 tarih ve 7642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Doküman satın alındığına dair belgede bulunan “İhale ve şikâyet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresi/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.â€� kutucuğunun taraflarına sorularak işaretlenmediği, yapacakları itiraza ilişkin bütün yazışmalarla ilgili tebligatın şirketin itirazen şikâyet dilekçesinde yazılı açık adresine posta yoluyla gönderilmesini talep ettikleri,

2) Başvuru konusu ihalede, birim fiyat teklif cetvelinde 94 adet iş kalemi yer almasına karşın ihale dokümanları arasında 94 kalem işin birim fiyat analizlerinin bulunmadığı, sadece yedi iş kalemine ait analizin bulunduğu, bu uygulamanın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3) İhale dokümanı arasında yer alan teknik şartnamenin tam ve yeterli olmadığı, dokümanlar arasında sadece üç sayfa elektrik teknik şartnamesinin bulunduğu, birim fiyat teklif cetvelinde 94 adet iş kalemi tanımlanmasına rağmen, bu iş kalemleri ile ilgili teknik şartnamelerin dokümanlar arasında bulunmadığı, bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4) İhale dokümanı arasında bulunan CD üzerinde İKN ve ihale yetkililerinin imzası veya parafının bulunmadığı, söz konusu CD'nin ihale dokümanı arasında yer alması sebebiyle gerekli bilgi ve imzaları taşıması gerektiği, bu uygulamanın Kamu İhale Kanununa aykırı olduğu,

5) Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının 34.26 ncı maddesinde; “Yüklenici inşaat bünyesine giren teknik şartnameye veya birim fiyat tarif ve analizlerine uygun malzemeleri kullanmadan önce piyasadan en az üç adet malzeme numunesini idareye sunmak ve olurunu almak zorundadır.â€� düzenlemesinin bulunduğu, ancak ihale dokümanı içerisinde teknik şartname, birim fiyat tarif ve analizlerinin bulunmaması nedeniyle, sözleşme tasarısındaki söz konusu maddenin uygun olmadığı ve mevzuata aykırı olduğu,

6) Sözleşme tasarısının 34.24 üncü maddesinde; “Dikimi yapılan bitkilere ve çim alanlara sulama bedeli verilmeyecektir. Yüklenici işin geçici kabul tarihine kadar bitkilerin ve çim alanların sulanması ve bakımından sorumlu olacaktır.â€� düzenlemesinin bulunduğu, ancak ihale dokümanı ve birim fiyat teklif cetvelinde bitkiler ve çim alanlarla ilgili hiçbir imalat kalemi ve detayının bulunmadığı, bu uygulama ile yüklenici sorumluluğunda olmayan işlerin müteahhit firmaya yüklendiği, bu uygulamanın kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                              1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esaslarıâ€� başlıklı 7 nci maddesinde; “(1) Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

                      (2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

                      (3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir…â€� hükmü bulunmaktadır.

                              İhale işlem dosyasında bulunan başvuru sahibi firmaya ait doküman satın alındığına dair belgede, ihale dokümanının bahsi geçen şirket tarafından 12.03.2010 tarihinde satın alındığı ve belge üzerindeki “İhale ve şikâyet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.â€� seçeneğinin, dokümanı alan kişi tarafından işaretlendiği görülmüştür. Bundan dolayı, Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükmüne göre idare tarafından istekliye faks yoluyla bildirim yapılabileceği sonucuna varılmıştır.

                              Ancak, doküman satın alındığına dair belge üzerindeki şirkete ait faks numarası ile idareye yapılan şikâyet başvurusundaki faks numarasının aynı olmadığı görülmüştür. Başvuru sahibi firma tarafından yapılan ve idare kayıtlarına 22.03.2010 tarihinde giren şikâyet başvurusuna verilen 23.03.2010 tarihli cevabın, istekli firmaya, aynı tarihte, şikâyet başvurusu üzerinde bulunan faks numarası kullanılmak suretiyle gönderildiği hususu ihale işlem dosyasında bulunan faks kayıt belgesinden anlaşılmasına karşın, istekliye gönderilen dokümanın içeriğini gösteren bir faks kaydına rastlanmamıştır. Bu durumun, Yönetmeliğin yukarıda belirtilen maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesine aykırılık teşkil ettiği görülse de, şikâyet başvurusuna verilen cevabın 23.03.2010 tarihinde postaya verildiği ve isteklinin itirazen şikâyet dilekçesindeki beyanına göre ilgili yazının 25.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

                              Sonuç olarak, doküman satın alındığına dair belgede, faks numarasına bildirim yapılmasının kabul edilmesi nedeniyle, idarece başvuru sahibi firmaya yapılacak tebligatlarda bu yöntemin kullanılmasında mevzuata aykırılık görülmediğinden, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

                              2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

                      Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgelerâ€� başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

                      1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

                      2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

                      istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.â€� hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesiâ€� başlıklı 38 inci maddesinde;

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgelerâ€� başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)â€� sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)â€� sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)'de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2.  İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3.  İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlarınâ€� üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideriâ€� ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatınıâ€� kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel giderâ€� tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir…â€� açıklaması yer almaktadır.

                      Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif ve Sözleşmenin Türüâ€� başlıklı 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.â€� düzenlemesi bulunmaktadır.

                      Başvuru konusu ihalede teklif birim fiyat üzerinden teklif verilmesi ve yaklaşık maliyetin Kamu İhale Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen eşik değerin onda birinden fazla olması nedeniyle, isteklilerin, teklifleri kapsamında, anılan Yönetmeliğin yukarıda belirtilen maddesinin (ç) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı dahilinde verilen analiz formatına uygun analizleri sunmaları gerekmektedir.

                              İhale işlem dosyasındaki belgelerin incelenmesinden, isteklilere, ihale dokümanı kapsamında, standart formlarla birlikte “BRM.A.02 (Kapalı kesit alt geçitte kazı yapılması), 03.501/1 (Ekskavatör Beko'nun 1 saatlik ücreti), 03.521 (Lastik tek. yükleyici 1 saat ücreti), YFZ-E06 (250 W…cadde ayd. armatürü), YFZ-E07 (400 W…cadde ayd. armatürü), YFZ-E15 (1 kV …kolan ve besleme hattı tesisi), YFZ-E16 (Astronomik zaman saati)â€� pozlarına ait yedi adet analiz örneği verildiği belirlenmiştir.

                              Yukarıda belirtilen kamu ihale mevzuatındaki hüküm ve açıklamalardan, idareler tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilmesi mümkünse de, idareler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde bulunan iş kalemlerinin tamamı için ayrı ayrı analiz örneği düzenlenmesi gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Başvuru konusu ihalede, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta, idarece isteklilere verilen analiz örneklerinin yeni birim fiyat oluşturulan iş kalemlerine ait olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla, idarece takdir edilen pozlarla ilgili olarak analiz formatı düzenlenerek isteklilere verildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

                              3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi firmanın iddiası ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlarâ€� başlıklı 27 nci maddesinde; “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.â€� hükmü,

Aynı Kanunun “ş�artnamelerâ€� başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…â€� hükmü,

Yer almaktadır.

                      Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartnameâ€� başlıklı 17 nci maddesinde; “(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

                      (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengiâ€� ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

                      (3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.â€� hükmü yer almaktadır.

                      Doküman satın alındığına dair belgede, ihale dokümanı kapsamında, Elektrik Teknik ş�artnamesi dışında başka bir teknik şartname bulunmadığı görülmektedir. İhale işlem dosyasında yapılan incelemede de idarece yalnızca Elektrik Teknik ş�artnamesi isimli teknik şartnamenin düzenlendiği tespit edilmiştir. Yalnızca elektrik işleri ilgili teknik şartname düzenlenmesi ve diğer iş kalemleri hakkında bir teknik şartname/teknik şartnameler düzenlenmemesi hususunda idarece şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında, inşaat iş kalemleri ile ilgili fiyat tekliflerinin oluşturulmasında herhangi bir bilinmeyen unsurun bulunmadığı ve gerekli bilgilerin birim fiyat teklif cetvelindeki imalat kalemlerinden ve projedeki açıklamalardan anlaşıldığı, ancak elektrik imalatlarında daha fazla açıklayıcı bilgiye ihtiyaç duyulduğundan bu konuda teknik şartname hazırlandığı ifade edilmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği yukarıda belirtilen hükümlerde ifade edildiğinden, ihale konusu işin ifası için uygulanacak iş kısımlarında yüklenicinin uyması istenen kriterler ve açıklanması gereken bütün hususlarla ilgili olarak hangi konularda teknik şartname düzenleneceği konusu idarelerin takdirinde bulunmaktadır.

Ancak, herhangi bir ihalede, Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesi doğrultusunda, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir, veya istekliler, tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilirler. Bunun dışında, aynı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca da istekliler ihale dokümanına yönelik olarak mevzuatta belirlenen süreler dahilinde idareye şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Mevcut durumda da, başvuru sahibi firmanın ihale dokümanda yalnızca Elektrik Teknik ş�artnamesi bulunduğu ve diğer iş kalemleri ile ilgili olarak düzenlenmiş bir teknik şartnamede bulunmadığı yönünde dokümana yönelik olarak bir şikâyette bulunmuş ise de başvuru sahibi firmanın dilekçesinde yer alan ifadelerden, isteklinin açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususların neler olduğu veya elektrik işi ile ilgili kalemler dışında kalan kalemler için neden teknik şartname düzenlenmesi gerektiği belirtilmemektedir. İdarece şikâyet başvurusuna verilen, yukarıda ifade edilen cevaptaki değerlendirmede de görülebileceği gibi, ihale konusu işe ait inşaat kalemlerinin resmi kurum ve kuruluşlarca düzenlenen birim fiyat tariflerinde açıklamaları bulunduğundan, teknik şartnamesi düzenlenemediği iddia edilen bu kalemlerle ilgili iş tariflerinin isteklilerce sözü edilen birim fiyat tariflerinden tedarik edilebileceği, bundan dolayı, başvuru sahibi firma tarafından açıklanmasına ihtiyaç duyulan iş kalemleri ile ilgili konular belirtilmeksizin veya anlaşılmayan hususlar hakkında net bir izahat yapılmaksızın, yalnızca birim fiyat teklif cetvelindeki elektrik dışındaki bütün iş kalemleri için teknik şartname düzenlenmesi gerektiği hususundaki iddianın mesnetsiz kaldığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibi firmanın iddiası yerinde görülmemiştir.

                              4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      Konu ile ilgili olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanmasıâ€� başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) İdare, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını, Kurum tarafından yayımlanan standart ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar. Bu asıl nüshanın, ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur. İhtiyaç duyulması halinde, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanı “compact disc (CD)â€� ortamına aktarılabilir…â€� hükmü yer almaktadır.

                      Kamu İhale Genel Tebliğinin 15 inci maddesinin “CD ortamında hazırlanan dokümanın güvenliğinin sağlanması ve buna ilişkin esaslarâ€� başlıklı 5 inci fıkrasında; “15.5.1.  İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanması ve satılmasına ilişkin hükümleri uyarınca, gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarının “compact disc (CD)â€� ortamında hazırlanarak istekli olabileceklere satılması mümkün bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)â€� ortamında hazırlayarak istekli olabileceklere satmak isteyen idarelerin, bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla, aşağıda belirtilen güvenlik önlemlerini almaları zorunludur. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)â€� ortamında hazırlamak ve satmak isteyen idarelerce hazırlanan CD'lerin;

1)  Kalıcı bir kalemle numaralandırılması, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılması ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanması,

2)  İçinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesi,

3)  Bir defa yazılabilir (CD-R) türünde olması, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD'lerin kullanılmaması,

4)  Yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)'nun kapatılması,

5)  0272-1E6E şeklindeki CD Birim Seri Numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesi,

gerekmektedir.

15.5.2.  İstekli olabilecekler tarafından CD ortamında satın alınan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında yer alan bilgilerle, idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde, ihale ve/veya ön yeterlik şartnamelerinde yer alan, “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.â€� hükmü uyarınca işlem yapılacaktır.

15.5.3.  â€œCompact disc (CD)â€� ortamında hazırlanan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılmasıâ€� başlıklı maddesi çerçevesinde gerekli değişiklik ve açıklamalar yazılı olarak veya yukarıdaki esaslar çerçevesinde CD ortamında yapılabilecektir.â€� açıklaması yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında bulunan başvuru sahibi firmaya ait doküman satın alındığına dair belgeden, ihale dokümanlarından yalnızca proje ile mahal listesinin CD kapsamında isteklilere verildiği anlaşılmaktadır. Bahsi geçen doküman satın alındığına dair belgede, CD birim seri numarasının bulunmadığı görülmüştür. Başvuru sahibi firmanın itirazen şikâyet dilekçesinin 10 numaralı ekinde bulunan CD fotokopisi üzerinde, ihale konusu işin adı bulunmakla beraber, yukarıda belirtilen Tebliğ açıklamasına göre CD üzerinde bulunması gereken diğer unsurlardan numara, tarih ve idare yetkilisine ait parafın bulunmadığı görülmektedir. İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında Kuruma gönderilen CD içerisinde ise, Tebliğin aynı maddesine göre CD içinde yer alan dokümanları belirten bir içindekiler listesi olması gerekirken söz konusu CD'de yalnızca projenin yer aldığı bir çizim dosyası bulunduğu görülmüştür. Kuruma gönderilen CD'nin tekrar yazılabilir özellikte olduğu görülmesine karşın, söz konusu CD'nin sonlandırılarak üzerine tekrar yazılmasının engellendiği belirlenmiştir; ancak bu özelliğin isteklilere verilen CD'lerde de olup olmadığının tespitinin yapılması mevcut belgeler üzerinden mümkün olmamaktadır.

Sonuç olarak, idarece başvuru sahibi firmaya CD içerisinde verilen dokümanla ilgili olarak, Tebliğin zikredilen açıklamasında belirtilen hususlardan yukarıda tespiti yapılanları için idarece mevzuata aykırı bir uygulama yapıldığı neticesine varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının 34.26 ncı maddesinde; “Yüklenici inşaat bünyesine giren teknik şartnameye veya birim fiyat tarif ve analizlerine uygun malzemeleri kullanmadan önce piyasadan en az üç adet malzeme numunesini idareye sunmak ve olurunu almak zorundadır. Yüklenici idare tarafından kabul edilmeyen hiçbir malzemeyi kullanmayacak, kullansa dahi kontrol nezaretinde söküp şantiye dışına nakledecektir.â€� düzenlemesi bulunmaktadır.

                              Başvuru sahibinin üçüncü iddiasında yapılan değerlendirmede de bahsedildiği gibi, ihale işlem dosyasında, Elektrik Teknik ş�artnamesi dışında, ihale konusu işle ilgili diğer konularda başka bir teknik şartname bulunmadığı tespit edilmiştir.

                              İdari şartnamenin 5.1 ve doküman satın alındığını gösteren belgenin 5 inci maddelerinde belirtilmekle beraber ihale işlem dosyası içinde birim fiyat tariflerine rastlanmadığından, 21.04.2010 tarih ve 718 sayılı yazı ihaleyi yapan idareden birim fiyat tarifleri talep edilmiştir.

                              Yukarıda belirtilen bilgi/belge talebine cevaben idarece gönderilen 22.04.2010 tarih ve 2043 sayılı yazı 26.04.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

                              Konu ile ilgili olarak, söz konusu yazıda; “Birim fiyat tarifleriyle ilgili olarak; birim fiyat cetvelinde, iş kaleminin adı ve kısa açıklaması, ölçü birimi, miktarı, kalem no'sunda ise o iş kalemine ait poz numarası yazılmıştır. Bu poz numaralarından anlaşılacağı üzere; her iş kaleminin yanında da kısa açıklamalarının da bulunduğu, birim fiyatların Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın fiyatları olduğu, geniş tariflerinin Bakanlık birim fiyat kitabında yer aldığı, imalatta kullanılacak bu pozların fen ehli olanlarca bilineceği açıktır.

                              Yeni birim fiyat oluşturulan iş kalemlerinin tarifi ise verilen analizlerin alt kısmında olup, yapılacak imalatın ayrıntılı bir şekilde açıklaması şeklindedir.â€� ifadesi bunmaktadır.

                              Konu ile ilgili olarak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşme türleriâ€� başlıklı 6 ncı maddesinde; “Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

…

Düzenlenir.â€� hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespitiâ€� başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

                      …

                      d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar…â€� hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri Genel ş�artnamesinin “Tanımlarâ€� başlıklı 4 üncü maddesinde; “(1) Bu Genel ş�artnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan tanımlar yanında;

…

İş kalemi: Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan kısımlarında, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimleri,

…

ifade eder.â€� hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesiâ€� başlıklı 38 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “38.7.  Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re'sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.â€� açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen kamu ihale mevzuatında yer alan hüküm ve açıklamalarına göre, yaklaşık maliyet hesaplanmasında birim fiyat tariflerinin idarece hazırlanması gerektiği belirtilmesine ve isteklilerce yapılacak aşırı düşük teklif açıklamalarda bulunan analizlerin birim fiyat tarifleri ile analiz formatına uygun olup olmadıkları hususunun inceleneceği belirtilmesine karşın, birim fiyat tariflerinin idareler tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerektiğine dair net bir hüküm bulunmadığı görülmektedir. Buna karşın, daha önce de ifade edildiği gibi, idari şartnamenin 5.1 ve doküman satın alındığını gösteren belgenin 5 inci maddelerinde birim fiyat tariflerinin ihale dokümanı kapsamında bulunduğu belirtilmektedir. İdarenin şikâyete cevabından, söz konusu birim fiyat tariflerinin, idarece hazırlanan yeni fiyat analizlerine ait analiz formatları üzerinde bulunan birim fiyat tarifleri oldukları sonucu çıkarılmaktadır. Birim fiyat teklif cetvelindeki yeni fiyat analizleri dışındaki diğer pozlar ve bu pozlara ait birim fiyat tariflerinin ise resmi kurum ve kuruluşlara ait birim fiyat kitaplarından bulunabilecekleri neticesine varılmıştır.

Ancak, yapım işleri ile ilgili her türlü özelliğin idarelerce belirlenmesi gerektiğinden, sözleşme tasarısının yukarıda belirtilen 34.26 ncı maddesinde yer alan; “Yüklenici inşaat bünyesine giren teknik şartnameye veya birim fiyat tarif ve analizlerine uygun malzemeleri kullanmadan önce piyasadan en az üç adet malzeme numunesini idareye sunmak ve olurunu almak zorundadır…â€� düzenlemesinde bulunan, piyasadan en az üç adet numune isteneceğine dair şart ile ilgili olarak, örneğin ihale dokümanı arasında yer alan Elektrik Teknik ş�artnamesinde istenen malzemelerin TSE normlarına sahip olması istendiği dikkate alındığında, belli bir standartta olması istenen bir malzeme için neden ayrıca üç ayrı numune talep edildiği anlaşılamadığı gibi, söz konusu düzenlemenin istenen malzemelere ait niteliklerin idarece net olarak belirlenmemiş olduğu sonucuna götürmesi sebebiyle, bu durumun istekliler açısından tekliflerin belirlenmesinde belirsizlik yaratabileceği sonucuna varıldığından, söz konusu iddia yerinde görülmüştür.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının 34.24 üncü maddesinde; “Dikimi yapılan bitkilere ve çim alanlara sulama bedeli verilmeyecektir. Yüklenici işin geçici kabul tarihine kadar bitkilerin ve çim alanların sulanması ve bakımından sorumlu olacaktır.â€� düzenlemesi bulunaktadır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, sözleşme tasarısının yukarıda zikredilen maddesinde belirtilen dikimi yapılan bitki ve çim alanlara ilişkin iş kalemi/kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri Genel ş�artnamesinin “Geçici hakediş raporlarıâ€� başlıklı 39 uncu maddesinde; “(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir…â€� hükmü bulunmaktadır.

Yapım işlerinin ifası sırasında, Genel ş�artnamenin 21 inci maddesine göre öngörülmeyen durumların ortaya çıkması sebebiyle iş artışının zorunlu olması veya aynı ş�artnamenin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen haller nedeniyle proje değişikliğine gidilmesinden dolayı teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin bedelleri, mezkûr ş�artnamenin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yükleniciye ödenebilirse de, başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısında bulunan ilgili düzenlemede, birim fiyat teklif cetvelinde dikimi yapılan bitki ve çim alanlar ile bu alanların sulanmasına ilişkin bir iş kalemi bulunmaması ve belirtilen hususların idarece önceden öngörülmüş olması nedeniyle, belirtilen hususla ilgili olarak, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde ödemeye esas bir iş kalemi olmamasına rağmen, yüklenicinin bitki ve çim alanların bakımından ve sulanmasından sorumlu tutulmasının ve ilaveten belirtilen hizmete karşılık bir ödeme yapılmayacağı yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırılık taşıdığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.