Davacı motosiklet sürücüsünün, trafiğe çıkmaya uygun olamayan motosikletle yapılan kazada kusurlu olduğu, bu nedenle ödenecek tazminattan indirim gerektiği hk.

Karar

4. Hukuk Dairesi         2021/3154 E.  ,  2022/10841 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davası hakkında İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 18/03/2020 tarih ve 2020/İHK-5791 sayılı kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü:
 

K A R A R

Davacı vekili;davalı ... şirketi nezdinde ... poliçesi ile sigortalı bulunan ...ın sevk ve idaresindeki aracın, davacının sevk ve idaresindeki motosikletle çarpışması sonucu 10/12/2017 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucunda, müvekkilinin yaralandığını ve malul kaldığını, sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin gerçek zararı karşılamaktan uzak olduğunu,bakiye tazminat ödemesi için sigorta şirketine yapılan başvurudan sonuç alınamadığını beyanla fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı, bakiye sürekli işgöremezlik tazminatı ve bakıcı giderinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş,29/11/2019 tarihli dilekçesi ile sürekli iş göremezlik tazminatı talebi için 54.971,60 TL, geçici iş göremezlik tazminatı talebi için 4.013,36 TL, bakıcı gideri tazminatı talebi için 14.323,60 TL, olmak üzere toplam 73.208,56 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; başvurunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararı ile;başvuru sahibinin 73.208 TL olan talebinin kabulüne, 29/04/2019 tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ...Sigorta A.Ş.’den tahsili ile başvuru sahibine ödenmesine, karar verilmiş; karara karşı davalı vekili tarafından yapılan itiraz üzerine İtiraz Hakem Heyetince;davalı davacının trafik güvenliğini ve kendi can güvenliğini düşünmeden teknik şartlara aykırı ve trafikte kullanılmaya uygun olmayan motosiklet ile trafiğe çıkması nedeniyle müterafik kusur indirimi yapılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı ... şirketi vekilinin itirazlarının kısmen kabulüne/reddine; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının ‘inci maddesinin düzeltilmesine; başvuru sahibinin 73.208,00 TL olan talebinin %20 müterafik kusur indirimi ile 58.566,85 TL’sinin kabulüne, bu tutarın 29/04/2019 tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ...Sigorta A.Ş.’den tahsili ile başvuru sahibine ödenmesine,karar verilmiş, İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.


1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, kararın gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına,oluşa uygun olarak düzenlenen kusur raporunun ve kaza tarihinde yürürlükte bulunan yönetmeliğe uygun olarak düzenlenen maluliyet raporunun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 Mad) maddelerinde düzenlenmiştir.
Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra bir menfaat karşılığı olmayan hatır için taşıma varsa hatır indirimi yapılacak, ayrıca zarar gören zararın artmasına sebep olmuş yada zarar doğuran fiile rıza göstermiş ise Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecektir. İlgili Kanun maddeleri incelendiğinde yapılan ödemeler bir indirim nedeni olarak gösterilmemiştir. Kaldı ki ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim sebebi olmayıp Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği gibi borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.

Somut olayda davacının trafik kazası nedeniyle yaralanması sonucu hesaplanan geçici ve sürekli iş görmezlik zararından önce müterafik kusur indirimi yapılıp dahasonra davalı ... şirketi tarafından dava tarihinden önce yapılan ödemenin güncellenerek düşülmesi gerekirken İtiraz Hakem Heyetince önce güncellenen ödeme sonra müterafik kusur nedeniyle %20 indirim yapılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde uygulama yapılması doğru görülmemiştir.

3-Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince; davacı lehine 73.208,56 TL tazminatın davalıdan tahsiline ve kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına tam ve nispi olarak 8.427,14 TL vekalet ücretine hükmedilmiş, İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazlarının kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının 1 numaralı bendinin düzeltilerek 58.566,85 TL tazminatın davalıdan tahsiline hükmedilmiş, vekalet ücreti yönünden hüküm kurulmamıştır.
5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17 md. ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.
İtiraz Hakem Heyetince her ne kadar vekalet ücreti yönünden hüküm kurulmamış ise de;Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen 09/12/2019 tarihli kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16.13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi,ancak hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 26/09/2022 gününde Başkan ... ve Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)


KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. Md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. Md. başlığı "tazminat" ve belirlenmesi "52. maddesi ise" tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddelerin uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M.Reşit Karahasan) incelenmiş "zarar ile tazminat arasındaki farkı şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, mal varlığındaki eksilmeyi tazminat ise sorumluluğun kapsamını tesbit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan eksikte olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılmasını gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tesbit edilirse "tazminat başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır. 17. ve 4. H.D'nin önceki içtihatları bu yöndedir.

Zararı gidermekle yükümlü Haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sonraki tarihlerde yaptığı ödemeyi "zararın" belirlenmesi sırasında değil "tazminatın" hakim tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulandıktan sonra davacının aleyhine olacak biçimde mahsup edilmesi gerekçesiyle itiraz hakem heyeti kararının bozma ilamının 2 nolu bendine katılmıyoruz.