Hangi ihaleler 4734 Sayýlý Kanun kapsamýnda yapýlabilir? (Danýþtay)

Karar

-KARAR-

Danýþtay 13. Daire

E.No 2009/7074

K. No:2010/2940

Bursa 3. Ýdare Mahkemesi’nin 16.10.2009 tarih ve E:2009/165, K:2009/770 sayýlý kararýnýn; dava süresinin ve ehliyet hususunun Mahkemece incelenmediði, dava konusu Encümen kararýnda ihalenin yapýlmasýna esas olan Meclis kararýna ve 5216 sayýlý Büyükþehir Belediyesi Kanunu’na aykýrýlýk bulunmadýðý, ihalenin ulusal bir gazetede yayýmlanmak suretiyle duyurulduðu ve rekabetin gerçekleþtiði, 2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanunu’nun aradýðý tüm koþullara uyulduðu, ihale konusu iþlerin birlikte ihale edilmesinin mutat bir uygulama olup teknik bir zorunluluktan kaynaklandýðý, iþler arasýnda doðal baðlantý olduðu, elektronik ücret toplama sisteminin ve otobüs hatlarýnýn metroyla entegre çalýþmasýnýn amaçlandýðý, yolcularýn ulaþým hizmetinden yararlanýrken farklý iþletmecilerin farklý iþletme uygulamalarýna maruz býrakýlmamasýnýn öngörüldüðü, raylý sistemin ancak yürüme mesafesi dýþýnda kalan alanlarda lastik tekerlekli araçlarla desteklenmesi halinde kapasitesinin artacaðý, Avrupa Birliði ülkelerinin metropol kentlerindeki yapýlanmanýn örnek alýndýðý, sistemin daha etkin ve güvenli hale getirilebilmesini teminen özel þartnamenin 2 maddesinde yükleniciye ek tesis ve yatýrýmlar yapma imkanýnýn verilmesinin doðal olduðu, davacýnýn iddiasýnýn aksine kiralanan yerlerin þematik hat yerleþim planlarýnýn ve yer altý istasyonlarýna ait projelerinin belirli olduðu, geçici ve kesin teminat oranlarýnýn idari þartnamede belirtildiði, sözleþme giderlerinin kimin tarafýndan üstelenileceði

hususunun idari þartnamenin 7. maddesinde yer aldýðý, ihalenin yabancý isteklilere de açýk olduðu, rekabete aykýrýlýk bulunmadýðý, ihaleye katýlma yeterliliðine sahip pek çok þirketin bulunduðu, kamu harcamasý gerektirmeyen ve gelir elde etmeye yönelik olan bir ihale olduðundan 2886 sayýlý Kanun’a göre ihale edilmesinin hukuka uygun olduðu, ulaþým sisteminin iþletilmesi iþinin 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu kapsamýnda bulunmadýðý, UITP üyeliðinin sadece …’ta olduðu iddiasýnýn doðru olmadýðý, idari yargý yerlerinin yerindelik denetimi yapamayacaðý ileri sürülerek bozulmasý istenilmektedir.

Savunmanýn Özeti: Savunma verilmemiþtir.

Danýþtay Tetkik Hâkimi Burcu SÝNOPLU’nun Düþüncesi: Temyize konu mahkeme kararýnýn dava konusu 03.02.2009 tarihli Encümen kararýna ve ihale iþlemlerine iliþkin kýsmýnýn gerekçeli onanmasý, sözleþmenin iptaline iliþkin kýsmýnýn ise bozulmasý gerektiði düþünülmektedir.

Danýþtay Savcýsý Mehmet KARAOGLU’nun Düþüncesi: Bursa Büyükþehir Belediye Baþkanlýðý’nca 03.02.2009 tarihinde yapýlan “Bursa Büyükþehir Belediyesi sýnýrlarý içinde mevcut bütünleþik bilet sistemi kapsamýnda ve toplu ulaþým sistemi (TUS) içinde yer alan hafif raylý sistem, lastik tekerlekli toplu ulaþým sistemi ve bu sistemlerin iþletilmesi için gereken mekanlar ve eklentilerinin amacý doðrultusunda 13.07.2016 tarihine kadar iþletilmesi iþi” konulu ihaleye iliþkin encümen kararýnýn, ihale iþlemlerinin ve yapýlan sözleþmenin iptali istemiyle açýlan dava sonucunda; Kamu Ýhale Kanunu’na tabi iken bu kanunun öngördüðü usulde yapýlmayan, bir kýsým iþlerin kapsam ve içeriði yönünden açýklýk taþýmayan ve süresi bakýmýndan Belediye Kanunu’na aykýrýlýk taþýyan dava konusu encümen kararý ile yapýlan ihaleye iliþkin iþlemlerde ve bu ihale sonucu imzalanan sözleþmede hukuka uyarlýk bulunmadýðý sonucuna varýldýðý gerekçesiyle dava konusu iþlemlerin iptaline iliþkin olarak verilen idare mahkemesi kararýnýn temyizen incelenerek bozulmasý istenilmektedir.

Ýhalelerde, sözleþme aþamasýna kadar yasaya dayanýlarak idarece alýnan karar ve yapýlan iþlemlerin iptali istemiyle açýlan davalarýn idarî yargý yerinde, sözleþme yapýldýktan sonra sözleþme hükümlerinin uygulanmasýndan kaynaklanan uyuþmazlýklar ile sözleþmeye karþý açýlacak davalarýn özel hukuk hükümlerine göre adlî yargý yerinde görülüp, çözümlenmesi gerekmektedir.

Ýdarenin ihale sonucunda, özel hukuk hükümleri çerçevesinde, ihaleyi kazanan firma ile yaptýðý sözleþmenin iptali istemine iliþkin uyuþmazlýðýn, adlî yargý yerinde çözümlenmesi gerektiðinden, davanýn bu kýsmýnýn 2577 sayýlý Ýdari Yargýlama Usulü Kanununun 15/1-a maddesi uyarýnca görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, iþin esasý incelenerek verilen Ýdare Mahkemesi kararýnýn anýlan kýsmýnda hukuki isabet bulunmamaktadýr.

Temyize konu kararýn diðer kýsýmlarýna yönelik olarak temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar kararýn bu kýsmýnýn bozulabilmesini gerektirecek nitelikte bulunmadýðýndan bu kýsma yönelik temyiz talebi yerinde görülmemiþtir.

Açýklanan nedenlerle, temyize konu kararýn, ihale sonucunda yapýlan sözleþmenin iptali istemine iliþkin kýsmýnýn bozulmasýna, diðer kýsýmlara yönelik temyiz talebinin ise reddine karar verilmesinin uygun olacaðý düþünülmektedir.

TÜRK MÝLLETÝ ADINA

Karar veren Danýþtay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açýklamalarý dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiðinden yürütmenin durdurulmasý istemi hakkýnda ayrýca bir karar verilmeksizin esasa geçilip iþin gereði görüþüldü:

Dava, Bursa Büyükþehir Belediye Baþkanlýðý’nca 03.02.2009 tarihinde yapýlan “Bursa Büyükþehir Belediyesi sýnýrlarý içinde mevcut bütünleþik bilet sistemi kapsamýnda ve toplu ulaþým sistemi (TUS) içinde yer alan hafif raylý sistem, lastik tekerlekli toplu ulaþým sistemi ve bu sistemlerin iþletilmesi için gereken mekanlar ve eklentilerinin amacý doðrultusunda

13.07.2016 tarihine kadar iþletilmesi iþi” konulu ihaleye iliþkin encümen kararýnýn, ihale iþlemlerinin ve yapýlan sözleþmenin iptali istemiyle açýlmýþ; Ýdare Mahkemesi’nce, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu uyarýnca belediyelerin yapacaklarý taþýma hizmetine iliþkin ihalelerin Kamu Ýhale Kanunu’na tabi olduðu, dava konusu encümen kararý ile ihale edilen hafif raylý sistem ve lastik tekerlekli toplu ulaþým sistemi iþlerinin taþýma hizmeti olduðu açýk olduðundan taþýma hizmetine iliþkin bu iþlerin Devlet Ýhale Kanunu uyarýnca deðil, Kamu Ýhale Kanunu’nun öngördüðü usul uyarýnca ihale edilmesi gerektiði, ayrýca ihaleye iliþkin dokümanlardan, hafif raylý sistem ve lastik tekerlekli toplu ulaþým sisteminin iþletilmesi için gereken mekanlar ve eklentilerinin amacý doðrultusunda iþletilmesi þeklinde tanýmlanan ihale kaleminin kapsamý, sýnýrlarý ve içeriði yeterince ortaya konulmadýðý için ihale hukukuna egemen olan açýklýk ve saydamlýk ilkesine aykýrýlýk oluþturduðu, özel þartnamede söz konusu iþ kapsamýnda ek tesis ve eklentiler yapýlabileceði þeklindeki düzenleme dikkate alýndýðýnda, ihalenin bu kýsmýnýn ayný zamanda yapým iþi olarak nitelendirilmesi mümkün olduðundan ihale edilecek iþin kapsam ve içeriðinin ihale usulünün belirlenmesi açýsýndan önem teþkil ettiði, bütün bunlarla birlikte, 5216 sayýlý Büyükþehir Belediyesi Kanunu’nun 28. maddesi ile 5393 sayýlý Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde yer alan toplu ulaþým ve taþýma hizmetlerinin süresinin ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altýncý ayýn sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü þahýslara gördürülebileceði þeklindeki düzenleme dikkate alýndýðýnda, 2016 yýlýna kadar geçerli olacak ihalenin süresi bakýmýndan da mevzuata uyarlýk taþýmadýðý, bu durumda, Kamu Ýhale Kanunu’na tabi iken bu kanunun öngördüðü usulde yapýlmayan, bir kýsým iþlerin kapsam ve içeriði yönünden açýklýk taþýmayan ve süresi bakýmýndan Belediye Kanunu’na aykýrýlýk taþýyan dava konusu encümen kararý ile yapýlan ihaleye iliþkin iþlemlerde ve bu ihale sonucu imzalanan sözleþmede hukuka uyarlýk bulunmadýðý sonucuna varýldýðý gerekçesiyle dava konusu iþlemlerin iptaline karar verilmiþ olup, bu karar davalý idare tarafýndan temyiz edilmiþtir.

Temyize konu kararýn 03.02.2009 tarihli Encümen kararýna ve ihale iþlemlerine iliþkin kýsmýna iliþkin olarak,

4734 sayýlý Kanun’un 2. maddesinde sayýlan idarelerin kullanýmýnda bulunan her türlü kaynaktan karþýlanan mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþleri ihalelerinin bu Kanun’a tabi olduðu belirtilmiþ, anýlan maddenin gerekçesinde de bu idarelerin kullanýmýnda bulunan her türlü kaynaktan yapacaklarý harcamalara iliþkin mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin ihalelerinde uygulama birliðini saðlamanýn amaçlandýðý belirtilmiþtir.

2886 sayýlý Kanun’un 1. maddesinde de bu kanun kapsamýndaki idarelerin alým, satým, hizmet, yapým, kira, trampa mülkiyetin gayrý aynî hak tesisi ve taþýma iþlerinin bu kanuna göre yapýlacaðý belirtilmiþ, ancak 4734 sayýlý Kanun’un 68. maddesinin (a) bendinde bu Kanun kapsamýnda yer alan iþlerin ihalelerinde 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacaðý belirtilmiþtir.

Bu durumda, her iki kanunun da kapsamýnda bulunan davalý idare tarafýndan ihale yoluyla yapýlacak olan iþin niteliðinin belirlenerek tabi olduðu mevzuatýn tespit edilmesi gerekmektedir. Ýþin niteliði kamu kaynaðý kullanýlmasýný gerektiren, idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceði mal alýmý, hizmet alýmý ya da yapým iþi ise, Kamu Ýhale Kanunu’na, bunun dýþýnda, kamu kaynaðý kullanýlmaksýzýn yapýlacak olan satým, kiralama, trampa, mülkiyetin gayrý ayni hak tesisi ve taþýma iþi ise Devlet Ýhale Kanunu’na tabi olacaktýr.

Dosyanýn incelenmesinden, davalý idarece 03.02.2009 tarihinde 2886 sayýlý Kanun’un 36. maddesi uyarýnca kapalý teklif usulü ile dava konusu ihalenin yapýldýðý, ihaleye 3 isteklinin teklif zarfý sunduðu, ancak isteklilerden ikisinin teþekkür mektubu sunmasý üzerine, kalan tek katýlýmcý olan … San. veTic. A.þž.’nin ihaleyi kazandýðý anlaþýlmýþtýr.

Ýhale þartnamesinde ihale konusu iþin “Bursa Büyükþehir Belediyesi sýnýrlarý içinde mevcut bütünleþik bilet sistemi kapsamýnda bulunan ve toplu ulaþým sistemi (TUS) içinde yer alan hafif raylý sistem, lastik tekerlekli toplu ulaþým sistemi ve bu sistemlerin iþletilmesi için gereken mekanlar ve eklentilerinin amacý doðrultusunda 13.07.2016 tarihine kadar iþletilmesi iþi” olarak belirtildiði, ihale onay belgesinde tahmini bedelin 918.000,00 TL olarak gösterildiði, idari þartnamenin 4. maddesinde yüklenicinin ayrýca sistemden elde edilecek bilet gelirlerini, ortak alanlarýn kiralanmasýndan elde edilecek gelirleri, kira gelirlerini, faiz gelirlerini ve diðer gelirleri alacaðý ayrý bir hesapta toplayacaðý, sistem ile ilgili her türlü iþletme giderleri (personel ücretleri, tüm sigorta primleri, iþsizlik sigorta primleri, personele saðlanan tüm aynî ve nakdî yardýmlar, elektrik, doðalgaz, nakliye, taþýma, yakýt, su, eðitim, haberleþme, sabit tesislerin bakým-onarým giderleri ve diðer faturalý belgeli her türlü giderler ki; süresinde ödenmiþ giderler olup gecikme zam ve faizleri hariç olmak kaydýyla) ile ödenen avanslar toplamý yukarýda sayýlan gelirler toplamýndan çýkartýldýktan sonra kalan net tutarýn asgari %90′ýný Belediye Ýþletme Gelir Katký Payý olarak ödeyeceði, tekliflerin belediye iþletme gelir katký payý oraný üzerinden verileceði, þartnamenin 11. maddesinde, ihale ilân ve þartnamesinde belirtilen bedelden aþaðý olmamak üzere en yüksek teklifin uygun bedel olarak deðerlendirileceðinin belirtildiði, 25. maddesinde kiralanan yerin su, elektrik, doðalgaz aboneliðinin kiracýnýn kendi adýna yaptýrýlacaðý ve güvence bedelini kuruma yatýracaðý, kiralananýn su, elektrik, doðalgaz, havalandýrma, ýsýtma, telefon teleks, temizlik, vergi, vs. masraflarýnýn kiracý tarafýndan ödeneceðinin belirtildiði görülmüþtür.

Anýlan idari þartname hükümlerinin birlikte deðerlendirilmesinden söz konusu iþin esas olarak kamu kaynaðý kullanýlmasýný gerektirmeyen, idarenin harcama yapmaksýzýn ve gelir elde edecek þekilde yaptýðý bir ihale olduðu kanaatine varýlmaktadýr. Ancak idarece düzenlenen ihale dokümanlarýnda açýklýk ilkesine aykýrý ve ihale usulünü deðiþtirecek türden çeliþkilerin bulunmamasý gerekmektedir.

Ýhale dokümanlarýndan olan teknik ve özel þartnameler, idari þartnameye aykýrý olmamak koþuluyla, ihale konusu iþin teknik özellikleri ve özel koþullarýna iliþkin ayrýntýlý düzenleme getiren belgelerdir. Bu nitelikteki düzenlemelerin idari þartnamede belirlenmiþ konularýn dýþýnda ihale usulünü deðiþtirecek þekilde birtakým ifadeler içermesi temel ihale ilkelerine aykýrýlýk oluþturur.

Dava konusu ihalenin özel þartnamesinin 1. maddesinde yer alan “yüklenici” tanýmýnda toplu ulaþým sistemini geliþtirerek iþleten firma olarak tanýmlandýktan sonra, “ek tesis ve deðiþiklikler” baþlýklý 2. maddesinde sistemin iþletme amacýna uygun, daha emniyetli ve verimli hale getirilmesi için gerekli ek tesis ve deðiþikliklerin yüklenici tarafýndan yapýlabileceði, ancak hafif raylý sistem iþletimini, sistem emniyetini ve verimliliðini etkileyecek ek tesis ve deðiþikliklerin idarenin onayý alýnmadan yapýlamayacaðý, yapýlan ek tesis ve deðiþikliklerin idare tarafýndan daha önce teslim edilen demirbaþ listesine ilave edilecek tüm tesis ve deðiþikliklerin projelerine iþleneceði, yapýlacak ek tesis ve deðiþikliklerin imalinden sonra diðer tesisler ile ayný statüde idarenin mülkiyetine geçeceði, her yýl sonunda yapýlan ek tesis ve deðiþikliklerin bir mutabakat zaptý ile taraflarca imza altýna alýnacaðý, ek tesis ve yatýrýmlarda 250.000 TL-500.000 TL arasý bedele kadar yüklenici firma talebi Mak. îkm. Bak. ve On. Dai. Bþk.’nýn onayý ve Büyükþehir Belediyesi Genel Sekreterlik makamýnýn oluru ile, 500.000TL bedelden yukarý iþlemlerde yüklenici firma talebi Mak. Ýkm. Bak. ve On. Dai. Bþk. ile baðlý bulunduðu Genel Sekreterlik Makamýnýn uygun görüþü alýnarak Belediye Baþkanýnýn oluru ile gerçekleþtirileceðinin belirtildiði, bu hükümlerin incelenmesinden idari þartnamede yer almayan bazý ek tesis ve deðiþikliklerin yapýlmasýnýn özel þartnameye dahil edildiðinin görüldüðü, söz konusu iþlerin yapým iþi niteliðinde olduðu, yatýrýmýn miktarýna göre idareden onay alýnacak makamlarýn belirlendiði, ancak bu yatýrým bedelinin yüklenici firma tarafýndan karþýlanacaðýnýn dosyadaki bilgi ve belgelere göre açýk olmadýðý, idare tarafýndan karþýlanmasý halinde ise 4734 sayýlý Kanun kapsamýnda sayýlan “yapým iþi” olarak deðerlendirilmesi ve bu Kanun’a uygun surette ayrý olarak ihale edilmesi gerekeceðinden bu haliyle 2886 sayýlý Kanun kapsamýnda anýlan yapým iþinin ihale edilemeyeceði anlaþýlmýþtýr.

Öte yandan, 2886 sayýlý Kanun’un 2. maddesinde bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçlarýn en iyi þekilde, uygun þartlarla ve zamanýnda karþýlanmasý ve ihalede açýklýk ve rekabetin saðlanmasýnýn esas olduðu, baþka baþka istekliler tarafýndan karþýlanmasý mutat olan muhtelif iþlerin bir eksiltmede toplanamayacaðý, ancak, ihalelerinin ayrý ayrý yapýlacaðý açýklanmak suretiyle ilanlarýnýn bir arada yapýlabileceði hükme baðlanmýþtýr.4734 sayýlý Kanun’un 5. maddesinde de aralarýnda kabul edilebilir doðal bir baðlantý olmadýðý sürece mal alýmý, hizmet alýmý ve yapým iþlerinin bir arada ihale edilemeyeceði belirtilmiþtir.

Dava konusu ihalenin idari þartnamesinde, toplu ulaþým sistemi içerisindeki hafif raylý sistemin iþletilmesi, lastik tekerlekli toplu ulaþým sisteminin iþletilmesi, bu sistemlerin iþletilmesi için gereken mekanlar ve eklentilerinin iþletilmesi, bütünleþik bilet sisteminin iþletilmesi gibi kalemlerin yer aldýðý, bu iþlerin ise baþka baþka istekliler tarafýndan karþýlanmasýnýn mutat olduðu, hafif raylý sistem iþletmeciliðinin ayrý teknik yeterlilikler ve uzmanlýk gerektirebileceði, lastik tekerlekli toplu ulaþým sistemi ile birlikte ihale edilmesi halinde her iki alanda da uzmanlýðý olan firma sayýsý daha az olacaðýndan katýlýmýn engelleneceði, lastik tekerlekli toplu ulaþým sisteminin raylý sisteme entegrasyonunun ve bilet sistemindeki bütünlüðün ayrý ihalelere çýkýlmasý durumunda da saðlanabileceði kanaatine varýldýðýndan iþin birden fazla kaleminin aralarýnda zorunlu bir baðlantý nedeniyle birlikte ihale edilmesi gerektiðinden söz edilmesi mümkün deðildir.

Ayrýca temel ihale ilkelerinden olan açýklýk ve saydamlýk ilkeleri gereði ihale konusunun ve yüklenicinin sorumluluklarýnýn ihale þartnamelerinde belirli þekilde yer almasý gerekmektedir. Ýdari þartnamenin 24. maddesinde, bu þartnamede belirtilmemiþ hususlarýn ortaya çýkmasý halinde taraflar arasýnda ek sözleþme tanzim edileceðinin belirtilmesi nedeniyle þartnamedeki açýk olmayan hususlarla ilgili idare ile yüklenici arasýnda ihaleden sonra anlaþma yapýlabilmesine olanak tanýndýðý, “diðer hususlar” baþlýklý 28. maddesinde Dünyadaki ve Türkiye’deki hafif raylý sistemlerin geliþimini izlemek üzere idarenin belirleyeceði yetkili kiþilerin yüklenici firma yetkilileri ile birlikte tüm yurt içi ve yurt dýþý masraflarýnýn karþýlanacaðý, 45 kiþilik bir otobüsün tüm giderleri yüklenici firma tarafýndan karþýlanmak kaydýyla idarenin istediði tarihlerde hizmet emrine verileceði, ofis araç gereçlerinin idareye verileceði, 15 adet GSM hattý ve makinenin idareye verileceði þeklindeki düzenlemelerin ihale konusu iþin yürütümü için ne þekilde gerekeceði ve ne amaçla istendiðinin de belirsiz olduðu, yine özel þartnamenin 7. maddesinde toplu ulaþým isteminin lastik tekerlekli ulaþým araçlarý ile beslenmesi, desteklenmesi idare tarafýndan talep edildiði taktirde yüklenicinin talep edildiði þekliyle sistemi destekleyeceðinin belirtildiði fakat bu konuda güzergah, tarih, ne þekilde kaç araçla destekleme yapýlacaðý gibi ayrýntýlara yer verilmediði, özel þartnamenin 10. maddesinde yüklenicinin sistemin verimli çalýþabilmesi için diðer toplu taþýma aktörleri ile ilgili bu sözleþmenin dýþýndaki faaliyetleri idarenin onayý alýnmak kaydýyla teslim edilen tesislerde gerçekleþtirilebileceðinin belirtildiði, ancak ne tür faaliyetlerin bu kapsamda deðerlendirileceðinin belirsiz olduðu, 21. maddesinde idarenin teknik þartname ve ekleri içerisinde yer almayan konularla ilgili ek sözleþme yapma hakkýna sahip olduðu belirtilerek yine teknik hususlarýn sonradan kararlaþtýrýlmasý imkaný getirildiði anlaþýlmýþtýr. Benzer þekilde lastik tekerlekli araçlarýn çalýþtýrýlmasý ile ilgili teknik þartnamenin 2. maddesinin (b) bendinde yüklenicinin idare tarafýndan belirlenen araç adetleri ve zaman tarifelerine göre çalýþacaðý, hatlarýn deðiþimi ya da hatlarýn çoðaltýlmasýnýn ve azaltýlmasýnýn idarenin yetkisinde bulunduðu belirtilmiþ olup, hangi hatlarda veya güzergahlarda kaç araçla çalýþýlacaðýnýn tespiti hususunun ihale sonrasýna býrakýlmasý da açýklýk ilkesine aykýrýdýr.

Diðer yandan, 5393 sayýlý Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde, Belediyede belediye meclisinin, belediyeye baðlý kuruluþlarda yetkili organýn kararý ile park, bahçe, sera, refüj, kaldýrým ve havuz bakýmý ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakým ve onarým iþleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi eriþim hizmetleri; saðlýkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayýr ve sergi hizmetleri; baraj, arýtma ve katý atýk tesislerine iliþkin hizmetler; kanal bakým ve temizleme, alt yapý ve asfalt yapým ve onarýmý, trafik sinyalizasyon ve aydýnlatma bakýmý, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma iþleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaþým ve taþýma hizmetleri; sosyal tesislerin iþletilmesi ile ilgili iþlerin, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altýncý ayýn sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü þahýslara gördürülebileceði öngörüldüðünden, yapýlacak ihalelerde anýlan maddede belirtilen süre koþuluna da uyulmasý gerekmektedir.

Bu durumda, temel ihale ilkelerine aykýrý þekilde, ihale usulünün belirlenmesinde tereddüte yol açacak nitelikte düzenlenen þartname ile ve idari þartnamede yer almayan 4734 sayýlý Kanun kapsamýndaki yapým iþi olarak deðerlendirilebilecek bazý iþ kalemlerine özel þartnamede yer verilmek suretiyle yapýlan, raylý sistemin ve lastik tekerlekli toplu ulaþým sisteminin zorunlu olmadýðý halde birlikte ihale edildiði, bu nedenle katýlýmý azaltan nitelikte koþullar öngören ihalenin iptali gerektiðinden Ýdare Mahkemesi kararý sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadýr.

Ýdare mahkemesi kararýnýn; sözleþmenin iptaline iliþkin kýsmýna gelince;

Bilindiði gibi ihalelerde, sözleþme aþamasýna kadar yasaya dayanýlarak idarece alýnan karar ve yapýlan iþlemlerin iptali istemiyle açýlan davalarýn idarî yargý yerinde, sözleþme yapýldýktan sonra sözleþme hükümlerinin uygulanmasýndan kaynaklanan uyuþmazlýklar ile sözleþmeye karþý açýlacak davalarýn özel hukuk hükümlerine göre adlî yargý yerinde görülüp, çözümlenmesi gerekmektedir.

Ýdarenin ihale sonucunda, özel hukuk hükümleri çerçevesinde, ihaleyi kazanan firma ile yaptýðý sözleþmenin iptali istemine iliþkin uyuþmazlýðýn, adlî yargý yerinde çözümlenmesi gerektiðinden, davanýn bu kýsmýnýn 2577 sayýlý Ýdari Yargýlama Usulü Kanununun 15/1-a maddesi uyarýnca görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, iþin esasý incelenerek verilen Ýdare Mahkemesi kararýnýn anýlan kýsmýnda hukuki isabet bulunmamaktadýr,

Açýklanan nedenlerle, Bursa 3. Ýdare Mahkemesi’nin 16.10.2009 tarih ve E:2009/165, K:2009/770 sayýlý kararýnýn; ihaleye iliþkin encümen kararýnýn ve ihale iþlemlerinin iptaline iliþkin kýsmýnýn yukarýda belirtilen gerekçeyle onanmasýna, ihale sonucunda yapýlan sözleþmenin iptali istemine iliþkin kýsmýnýn 2577 sayýlý Ýdari Yargýlama Usulü Kanununun 49/1-c maddesi uyarýnca bozulmasýna, bozulan kýsým hakkýnda yeniden bir karar verilmek üzere dosyanýn adý geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 06.04.2010 tarihinde oybirliðiyle karar verildi.