Hizmet alımının kısımlara bölünerek alınması sonucu yükleniciye ortalamaların çok üzerinde kar ödenmesinin, kamu zararına yol açacağı hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2015    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           42072  

 

Tutanak No        47136  

 

Tutanak Tarihi   15.1.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar 

 

 

Konu: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işinin parçalara bölmek suretiyle doğrudan temin yöntemiyle yaptırılması ve yükleniciye ihale mevzuatınca öngörülen azami tutarın üzerinde ödemede bulunulması.

 

1) 47 sayılı İlamın 1’inci maddesinde, Personel çalıştırılmasına dayalı “... Hizmet Alımı” işinin parçalara bölmek suretiyle doğrudan temin yöntemiyle yaptırılması ve yükleniciye ihale mevzuatınca öngörülen azami tutarın üzerinde ödemede bulunulması suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle ... TL’ ye tazmin hükmolunmuştur.

 

09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. Maddesiyle de 47 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmiştir.

 

KARAR DÜZELTİLMESİ DİLEKÇESİ

 

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adlarına Avukat ...’ın karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

 

Sayıştay 7.Dairesinin söz konusu kararıyla müvekkillerle ilgili kararının 1-2-3-4 ve 10 sıra numarasında belirtilen hizmet alımlarının doğrudan temin yöntemiyle yaptırılması ve yüklenici firmaya fazla ödemede bulunulması sonucu ortaya çıktığı öne sürülen kamu zararlarının faizleriyle birlikte Sayıştay Kanunu’nun 53. maddesi uyarınca ödettirilmesine dair kararın yasal dayanaktan yoksun ve açık bir şekilde kanuna aykırılığın ve hesap yargılaması usullerine uyulmamasının sonucu olduğunu,

 

Bu nedenlerle temyiz yoluna gidilerek söz konusu 7.Daire kararının bozularak kaldırılmasına ve müvekkillerin beraatına karar verilmesinin talep edildiğini,

 

Temyiz kurulunca yapılan inceleme sonucunda; 7. Dairenin kararlarının onanmasına karar verildiğini,

 

Kararda görüldüğü üzere; Hizmet Alım İhaleleri Yönetmeliğinin 9. maddesi dikkate alınarak temyiz talebinin kabul görmeyerek 7.Dairenin kararının Tasdikine karar verildiğini,

 

Bu onama kararının aşağıda belirtilen nedenlerle yasal olmadığını düşünerek karar düzeltme talebinde bulunduklarını,

 

1- Doğrudan teminin 4964 sayılı yasa ile ihale kanununda yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarıldığını,

 

Doğrudan hizmet alımının nasıl ve ne şekilde yapılacağının belirlendiğini,

 

Belediyelerin zorunlu devamlılık arzeden hizmetlerinin nasıl yapılacağının, hizmetin kesintiye uğratılmamasını sağlamak için, ihaleler sonuçlanıncaya kadar geçecek sürelerdeki ihtiyaçların giderilmesi için yasanın 22-d bendinde belirtilen tutarlara kadar, idarenin yetki ve sorumluluğuna verildiğini,

 

İdarenin belirlenen miktarları aşmamak üzere, piyasa fiyat araştırması yaparak doğrudan temin usulüyle hizmet alımı yapabildiğini,

 

Bu hususlar göz ardı edilerek, idareye hizmet verme anlayışına gidilmesi ve yapılan hizmet alımlarının usulsüz kabulünün yasal olmadığını,

 

2- Belediyenin dava konusu temizlik hizmet alımlarının öncesi incelendiğinde bu hizmetlerle ilgili 20/08/2014 -11/12/2014- 22/12/2014- 05/01/2015 tarihli ihalelerin iptal edildiğinin dosyada görüldüğünü,

 

Bu ihalelerin yapılmaması nedeniyle belediyenin ve toplumun temizliğinin aksayacağını, yasal sınırlarda kaldığı sürece bu hizmet alımlarının yasal olduğunu,

 

Yasalarla sağlanan hakların yönetmelikle sınırlandırılmasının mümkün olmadığını, bunun sonucu gerçek zararın olduğuna dair yasal dayanak olmadığını,

 

belirterek tazmin hükmünün tasdikine yönelik kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“... ... 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 20.12.2016 tarih ve 47 sayılı İlamın 1, 2, 3, 4 ve 10. maddeleriyle verilen tazmin hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusu sunucu, Temyiz Kurulunun verdiği 09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak numaralı ilama karşı, Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... adına itirazda bulunan, Avukat ...’ın ilgi yazınız ekinde gönderilen Karar Düzeltilmesi dilekçesi incelenmiştir.

 

Dilekçede;

 

İlamın 1, 2, 3, 4 ve 10. maddeleriyle verilen tazmin hükmü onaylayan Temyiz Kurulunun 09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak numaralı ilamına karşı, karar düzeltilmesi yoluyla itiraz edilmektedir.

 

1- Temyiz Kurulunca tasdik edilen İlamın 1, 2, 3 ve 4. maddelerinde konu edilen hesap ve işlemlere ilişkin ayrı ayrı yasal dayanak teşkil edebilecek gerekçelerin, dilekçede sunulmadığı görülmektedir.

 

2- İlamın 10. maddesi, bekar işçilere aile yardımı ödemesi ile ilgili bulunmaktadır, temyiz aşamasında bu konu ile ilgili bir bilgi ve belge sunulmadığından, Temyiz Kurulunca, “Yapılacak İşlem Bulunmadığına” karar verilmiştir.

 

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 57 nci maddesi karar düzeltilmesi sebeplerini düzenlemiştir. Dilekçedeki gerekçeler anılan Karar Düzeltilmesi sebeplerinden değildir.

 

Bu nedenlerle, Temyiz Kurulunun 09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak numaralı ilamı için, Karar Düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir” denilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Kanun’un “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18 inci maddesinde ise aynen;

 

“İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

 

a) Açık ihale usulü.

 

b) Belli istekliler arasında ihale usulü.

 

c) Pazarlık usulü.

 

d) (Mülga: 30/7/2003-4964/12 md.)”

 

denilmektedir.

 

Yine aynı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasının d bendinde ise aynen;

 

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

 

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (Ellibin üçyüzseksenbeş Türk Lirası)*, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (Onaltıbin yediyüzseksenaltı Türk Lirasını)* aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.” denilmektedir.

 

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 49 uncu maddesi uyarınca, 4734 sayılı Kanunun yukarıda değinilen hükmü uyarınca yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işi bedellerinin ödemelerinde piyasa fiyat araştırması tutanağı veya ihale komisyonu kararı aranması gerekmektedir.

 

Söz konusu işlere ait sözleşmelerin 8 inci maddelerinde;

 

“İhale süreci 15 (onbeş) gün olup …adet kontrolör personele asgari ücretin %80 fazlası,… adet personele asgari ücretin %20 fazlası olarak verilecektir” denilmektedir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde aynen;

 

“MADDE 9 – (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

 

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek cümle: RG-16/7/2011-27996)(3) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.” denilmektedir.

 

4734 sayılı Kanunun yukarıda da değinilen 18 inci maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulanabilecek usuller sayma suretiyle belirlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, doğrudan temin yoluyla bir ihtiyacın karşılanması, uygulanabilecek ihale usulleri arasında sayılmamıştır. Bununla birlikte, yine Kanunun 22 inci maddesinde hangi hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüyle karşılanabileceği hüküm altına alınmıştır. Kanunun 22 nci maddesinin “d” fıkrasında, büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (Ellibin üçyüzseksenbeş Türk Lirası), diğer idarelerin beş milyar Türk Lirasını (Onaltıbin yediyüzseksenaltı Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımların doğrudan temin suretiyle karşılanabileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Her ne kadar idarece yapılan söz konusu alımlar bu değerlerin altında kalmakta ise de alımların tamamının aynı iş için olduğu ve eşik değerlerin altında kalabilmek için parçalara bölündüğü önceki kararlarda vurgulanmıştır.

 

Yine 4734 sayılı Kanunun yukarıda da değinilen 5 inci maddesi hükmü uyarınca, eşik değerlerin altında kalmak için işin kısımlara ayrılması mevzuata aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu işte, doğrudan temin ile ihtiyacın karşılanabilmesi amacıyla Kanunun 22 nci maddesinin “d” fıkrasında şart olarak konulan tutarın altında kalabilmek için aynı iş kısımlar halinde aynı yükleniciye yaptırılmıştır.

 

Ayrıca Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin yukarıda da değinilen 49 uncu maddesi uyarınca aranması gereken piyasa fiyat araştırması tutanağı da ödeme evrakı içerisinde yer almamaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi uyarınca, yaklaşık maliyetin belirlenmesinde yüklenici karı olarak verilebilecek en yüksek oran % 20’dir.

 

Bununla beraber, hizmet alımının ihale usulleriyle yapılması gerekirken, kısımlara bölünmek suretiyle doğrudan teminle yapılması, piyasa fiyat araştırması yapılmayarak uygun bedel ve rekabet şartlarının sağlanmaması, ayrıca makul bir yüklenici karının üzerinde bedel ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu görülmektedir.

 

Sorumlular tarafından verilen karar düzeltme dilekçesinde;

 

İlamın 1, 2, 3, 4 ve 10. maddeleriyle verilen tazmin hükmünü onaylayan Temyiz Kurulunun 09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak numaralı ilamına karşı, Karar Düzeltilmesi yoluyla itiraz edilmektedir.

 

Temyiz Kurulunca tasdik edilen İlamın 1, 2, 3 ve 4. maddelerine ilişkin verilen dilekçede karar düzeltilmesini gerektirecek bir gerekçenin sunulmadığı görülmektedir.

 

Bu nedenlerle, 47 sayılı ilamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Temyiz Kurulunun 09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak numaralı ilamının 1. maddesi için, Karar Düzeltilmesine MAHAL OLMADIĞINA (..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

 

Karar verildiği 15.01.2020 tarih ve 47136 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi

 

..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

 

47 sayılı İlamın 1, 2, 3, 4 maddelerinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinin parçalara bölmek suretiyle doğrudan temin yöntemiyle yaptırılması ve yükleniciye ihale mevzuatınca öngörülen azami tutarın üzerinde ödemede bulunulması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

 

47 sayılı ilamın 1,2,3 ve 4’üncü maddelerine göre, personel çalıştırılmasına dayalı doğrudan teminle yapılan hizmet alımlarında, yaklaşık maliyetin en fazla % 20 yüklenici karıyla hesaplanması gerektiğine dair mevzuat hükmünden yola çıkılarak kamu zararı hesaplandığı görülmektedir.

 

Oysa ki yaklaşık maliyetin hazırlanmasına ilişkin bir düzenlemenin ödemeye esas teşkil edecek hizmet bedelini doğrudan belirleyebileceği ve sınırlandırabileceğine dair bir mevzuat hükmünün bulunmadığı değerlendirilmektedir.

 

Dolayısıyla kamu zararının dayanaklarının yeterince ortaya konmadığı düşünülmektedir.

 

Ayrıca 5810 ve 6049 nolu ödeme emirleri incelendiğinde, personel hizmeti yanısıra malzeme alımı yapıldığı ancak söz konusu malzeme bedelinin kamu zararının hesabında dikkate alınmadığı, kamu zararı hesabının yalnızca personel gideri üzerinden yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle kamu zararının hesabında söz konusu malzeme bedelinin kamu zararı tutarından düşülmesi gerekmektedir.

 

Bu gerekçelerle, Temyiz Kurulunun 09.01.2019 tarih ve 45516 tutanak numaralı ilamı için, Karar Düzeltilmesine mahal olduğuna ve 47 sayılı İlamın 1, 2, 3, 4 maddeleriyle verilen tazmin hükmünün bozulması karar verilmesi gerekmektedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 462 kez görüntülendi.