Gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği, daha düşük bedel üzerinden hesaplanmasının kamu zararına yol açacağı hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler      

 

Yılı         2015    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           43321  

 

Tutanak No        47139  

 

Tutanak Tarihi   15.1.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararları

 

 

Konu: Gecikme cezası.

 

242 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... San. Tic. A.Ş. yüklenimindeki ... TL bedelli ... Alımı ve Montajı işinde gecikme cezasının hatalı hesaplanması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Temyiz Kurulunun 26.12.2018 tarih ve 45460 tutanak numaralı kararıyla;

 

242 sayılı ek ilamın 3. maddesinde sorumluluk tevcih edilen bütün görevlilerin sorumluluğunun devam etmesinin yanı sıra, ilişikli ödeme emri belgesini imzaladığı halde ilamda sorumlular arasında gösterilmeyen ...’ın, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğa dâhil edilmesini teminen, verilen ... TL’ye ilişkin tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, karar verilmiştir.

 

TEMYİZ DİLEKÇESİ

 

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’in temyiz dilekçesinde özetle;

 

... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... ve Müvekkil ...’nın sorumluluklarının devam etmesi yanı sıra, ...'ın da gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğa dahil edilmesini teminen Sayıştay 5.Dairesi'nin hükmünün bozulmasına karar verildiğini, bu kararın kanuna ve hakkaniyete uygun olmadığını, bu nedenle karar düzeltme talep ettiklerini, şöyle ki;

 

1- Öncelikle 5018 sayılı Kanunun 71.maddesi gereğince "Bir kamu görevlisinin mali sorumluluğundan bahsedebilmek için kamu zararının oluşması, kamu zararının oluşumunda kamu görevlisinin yer alması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir" denildiğini ve müvekkilin Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı olduğu malı teslim alırken “malların eksiksiz ve tam olarak sözleşme şartlarına uygun olduğunun görüldüğü” şeklinde tutanak tutulduğunu ve imzalandığını, akabinde malların 2 gün geç teslim edilmesi üzerine Gecikme Cezası Tutanağı düzenlendiği belirtilmiştir.

 

Gecikme Cezası Tutanağının İdare adına ... ile yüklenici tarafından imzalandığı ve tutanakta gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerekirken teslim alınan mal bedeli üzerinden hesaplandığı belirtilerek Müvekkil ...’nın eksik ceza kesilmesine sebep olduğundan kamu zararının oluşmasına yol açan harcama sürecinde yer alan gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla mali sorumluluğu olduğundan bahsedildiğini,

 

Ancak Müvekkilin, sırf Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı olması nedeniyle gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmasının yanlış olduğunu, eğer sadece bu komisyonda malın eksiksiz ve tam olarak kabul edildiği gerekçesi ile sorumlu tutulacaksa, o halde Muayene ve Kabul Komisyonunda olan herkesin sorumlu olması gerektiğini, sırf komisyon başkanı olduğu gerekçesi ile sorumlu tutulmasında kanunun aradığı şekilde illiyet bağının olmadığını,

 

Komisyonun görevinin ihale konusu malın, ihale şartnamesinde ve sözleşmede belirtilen kaliteye, ebatlara ve diğer istenilen hususlara uygun olup olmadığının tespiti ve istenilen şartlara uygun olması halinde malın kabulünü yapmak olduğunu,

 

Malın geç teslimi ve ceza kesilmesi gibi hususların Muayene ve Kabul Komisyonunun görevi olmadığını, aksi halde yukarıda belirtildiği gibi komisyondaki herkesin mali sorumluluğunun doğacağını, Muayene ve Kabul Komisyonunda bulunanların sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğini,

 

Öte yandan Müvekkilin, üzerine düşenin fazlasını yaptığını ve ceza tutanağını kendisinin idare adına imzaladığını, gerçekleştirme görevlisi olmadığı için ne kadar ceza kesileceğini de bilemediğini,

 

Müvekkilin geçmiş yıllarda, üzerine düşen işlerden çok daha fazlasını yapması nedeniyle hep başarı belgesi ve ödüller aldığını, burada da kendi görevi dışında bir iş yapıp eksik ceza kesilmesine neden olduğunu, ancak bu durumu daha sonra fark ettiğini ve eksik kesilen kısma ilişkin Gerçekleştirme Görevlisi ... ile bir tutanak tuttuğunu, bu tutanak ile eksik kesilen cezanın yüklenici firma hakedişinden kesilmesine yardımcı olduğunu, müvekkilin bu tutanak ile kendi sorumluluğundan kurtulduğunu, zira yüklenici firmanın hakediş ödemelerinin devam ettiğini ve bu durumun düzeltilebilecek halde olduğunu,

 

Ancak, bundan sonra hakediş kısmında Müvekkilin imzası bulunmadığı için süreci mali işler ve harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin takip etmesi gerektiğini,

 

Kaldı ki, cezanın eksik kesildiğine dair Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın tutanağa imza attığını ve birebir durumdan haberdar olduğunu, bu haliyle kamu zararı ile Müvekkil arasında illiyet bağının kesildiğini, çünkü normal şartlarda tutulan tutanağa istinaden hakedişten kesinti yapılması gerektiğini, bu aşamadan sonra durumu Müvekkilin takip etmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle Müvekkil ile kamu zararı arasında illiyet bağının kesildiğini,

 

2- İlamda 5018 sayılı Kanunun 33.maddesi ve 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3.mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan İç Kontrol ve ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13.maddelerine atıf yapılarak; “harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir" denildiğini,

 

O halde her ne kadar (Müvekkilin sorumluluğunu kabul etmemekle birlikte bir an sorumlu olduğu düşünülse dahi) Müvekkil tarafından eksik ceza kesilse de, bundan sonraki mali süreci yürütenlerin ilgili evrakları inceleyip eksik ceza kesildiğini tespit etmeleri ve bu hatanın giderilmesini sağlamaları gerektiğini, bunun da Gerçekleştirme Görevlisi, Harcama Yetkilisi ve hakediş sürecinde bulunan herkesin sorumluluğunu doğuran bir durum olduğunu, bu duruma temyiz dilekçesinde de yer verdiğini ve aslında bu iddianın doğrulanmış olduğunu,

 

Bu nedenle, hakediş sürecindeki herkesin sorumluluğa dahil edilmesini talep ettiğini, kaldı ki, ortada eksik kesilen cezaya ilişkin bir tutanak olduğunu, buna rağmen kesinti yapılmadığını, bunun da hakediş sürecindeki imzası olan gerçekleştirme görevlisi, harcama yetkilisi ve bu süreçte bulunan ve imza atan herkesin kendisinden önceki işlemleri kontrol etmediğini gösterdiğini,

 

Ayrıca Müvekkilin, eksik kesilen cezanın farkına vardığını ve durumun düzeltilmesine dair tutanak tuttuğunu, bu anlamda sorumluluğu kalmadığını, bundan sonraki süreçte, yani hakediş sürecinde bulunanların tutanağa rağmen evrakları eksik inceleme ve gereğini yapmamaları nedeniyle sorumluluklarının söz konusu olduğunu, bu durumda da Müvekkilin sorumlular arasından çıkarılması ve esas sorumluların dahil edilmesi gerektiğini,

 

3- İlamda mali işlemin gerçekleşmesinde görevli olanların imzasının olmasının, ödeme belgesinin tamamlanması için aranan bir şart olduğunun belirtildiğini,

 

O halde Müvekkilin Gerçekleştirme Görevlisi olarak kabul edilmesi halinde ödeme belgesini imzalamamasının ödeme belgesini geçersiz hale getirdiğini,

 

Bu nedenle yapılan hakediş ödemelerinin hepsinin usulsüz olacağını, zira Müvekkilin imzasının olmadığını, eğer tüm hakediş ödemelerinin usulüne uygun olduğu kabul ediliyorsa, ödeme belgesini imzalamayan müvekkilin gerçekleştirme görevlisi olmadığı sonucunun çıktığını, burada bir çelişki söz konusu olduğunu, bu durumun düzeltilmesi ve her halükarda Müvekkilin sorumlular arasından çıkarılması gerektiğini, zira, müvekkilin gerçekleştirme görevlisi olarak kabul edilseydi ve ödeme belgelerini imzalaması istenseydi, eksik kesilen cezanın farkedileceğini ve düzeltileceğini,

 

4- Tüm bu nedenlerle 26.12.2018 tarih ve 45460 sayılı bozma ilamının düzeltilerek kaldırılmasına ve sorumlular arasından Müvekkil ...’nın çıkarılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

 

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

... ... Belediye Başkanlığının 2015 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 27.09.2017 tarih ve 242 no.lu ilamın 3 üncü maddesinde yer alan tazmin hükmünü Gerçekleştirme Görevlisi ... adına temyiz eden Av. ...’in yaptığı temyiz başvurusu üzerine Temyiz Kurulunca verilen 26.12.2018/45460 sayılı kararın Karar Düzeltilmesi yoluyla bozulması talebiyle adı geçen tarafından verilen ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçesi incelendi.

 

Temyiz Kurulunun 26.12.2018/45460 sayılı kararında;

 

“Söz konusu Gecikme Cezası Tutanağının İdare adına Ziraat Mühendisi ... ile Yüklenici tarafından imzalandığı ve tutanakta gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerekirken teslim alınan mal bedeli üzerinden hesaplandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, ilişikli ödeme emri belgelerine eklenen Gecikme Cezası Tutanaklarını imzalayan ..., gecikme cezasını sözleşme bedeli üzerinden hesaplaması gerekirken teslim alınan mal bedeli üzerinden hesapladığından ve Gecikme Cezası Tutanağı ödeme emri belgesine eklenen bir gerçekleştirme belgesi olup yükleniciden kesilen gecikme cezası tutarının eksik olmasına sebep olduğundan kamu zararının oluşmasına yol açan harcama sürecinde yer alan Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla mali sorumluluğu bulunmaktadır. Sonuç olarak, sorumlu adına avukatın iddiaları yerinde görülmemiştir.

 

Bu itibarla, sorumlu ...’nın iddialarının reddedilerek ilamda sorumluluk tevcih edilen bütün görevlilerin sorumluluğunun devam etmesinin yanı sıra, ilişikli ödeme emri belgesini imzaladığı halde ilamda sorumlular arasında gösterilmeyen ...’ın gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğa dâhil edilmesini teminen 242 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE,” denilmektedir.

 

Sorumlu adına Av. ... tarafından gönderilen Karar Düzeltilme talebi dilekçesinde özetle, Müvekkilinin, sırf Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı olması nedeniyle gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmasının yanlış olduğu, eğer sadece bu komisyonda malın eksiksiz ve tam olarak kabul edildiği gerekçesi ile sorumlu tutulacaksa Muayene ve Kabul Komisyonunda olan herkesin sorumlu olması gerektiği, sırf komisyon başkanı olduğu gerekçesi ile sorumlu tutulmasının kanunun aradığı şekilde illiyet bağının oluşmadığı kanısında olduğu, malın geç teslimi ve ceza kesilmesi gibi hususların Muayene ve Kabul Komisyonunun görevi olmadığı, müvekkilinin kendi görevi dışında iş yaptığı ve bunun sonucunda da eksik ceza kesilmesine neden olduğu, bu durumun daha sonra fark edildiği ve eksik kesilen kısma ilişkin Gerçekleştirme Görevlisi ... ile bir tutanak tuttukları, müvekkilinin bu tutanak ile kendi sorumluluğundan kurtulduğu, belirtilerek dilekçede açıklanan diğer nedenlerle Kurulunuzca verilen 26.12.2018 tarih ve 45460 sayılı bozma ilamınızın düzeltilerek kaldırılmasına ve sorumlular arasından Müvekkil ...'nın çıkarılmasına karar verilmesini vekâleten arz ve talep ederiz, denilmektedir.

 

Bahse konu Temyiz Kurulu Kararında, ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Dairesine tevdiine karar verildiği, anlaşılmaktadır. Temyiz Kurulu kararının tespit edilen kamu zararının tasdiki yönünde olmayıp dosyanın dairesine iadesi yönünde karar almış olması nedeniyle sorumluların bu aşamada Karar Düzeltilmesi talebinde bulunamayacakları değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla, karar verilmesini gerektiren bir durum bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Temyiz Kurulunun 26.12.2018 tarih ve 45460 tutanak numaralı kararıyla;

 

242 sayılı ek ilamın 3. maddesinde sorumluluk tevcih edilen bütün görevlilerin sorumluluğunun devam etmesinin yanı sıra, ilişikli ödeme emri belgesini imzaladığı halde ilamda sorumlular arasında gösterilmeyen ...’ın, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğa dâhil edilmesini teminen, verilen ... TL’ye ilişkin tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, karar verilmiştir.

 

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’in temyiz dilekçesinde, Müvekkilinin, sırf Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı olması nedeniyle gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmasının yanlış olduğu belirtilerek karar düzeltilmesi talep edilmektedir.

 

Temyiz Kurulunun 26.12.2018 tarih ve 45460 tutanak numaralı kararında da belirtildiği üzere, ...’nın Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı olduğu ve teslim edilen malların kontrolü ve muayenesi neticesinde “malların eksiksiz ve tam olarak sözleşme şartlarına uygun olduğunun görüldüğü” yönünde tutanak tutulduğu ve imzalandığı, akabinde malların iki gün geç teslim edilmesi üzerine Gecikme Cezası Tutanağı düzenlendiği tespit edilmiştir. Söz konusu Gecikme Cezası Tutanağının İdare adına ... ile Yüklenici tarafından imzalandığı ve tutanakta gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerekirken teslim alınan mal bedeli üzerinden hesaplandığı anlaşılmıştır.

 

Dolayısıyla, ilişikli ödeme emri belgelerine eklenen Gecikme Cezası Tutanaklarını imzalayan ..., gecikme cezasını sözleşme bedeli üzerinden hesaplaması gerekirken teslim alınan mal bedeli üzerinden hesapladığından ve Gecikme Cezası Tutanağı ödeme emri belgesine eklenen bir gerçekleştirme belgesi olup yükleniciden kesilen gecikme cezası tutarının eksik olmasına neden olduğundan kamu zararının oluşmasına yol açan harcama sürecinde yer alan Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla mali sorumluluğu bulunmaktadır.

 

Bununla birlikte, ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Dairesine tevdiine karar verilmiştir. Temyiz Kurulu kararı, dosyanın dairesine iadesi yönünde olduğundan, sorumluların bu aşamada Karar Düzeltilmesi talebinde bulunmaları mümkün bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla, karar verilmesini gerektiren bir durum BULUNMADIĞINA (Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla

 

Karar verildiği 15.01.2020 tarih ve 47139 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Karşı oy gerekçesi

 

(Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

 

Temyiz Kurulunun 26.12.2018 tarih ve 45460 tutanak numaralı kararıyla;

 

242 sayılı ek ilamın 3. maddesinde sorumluluk tevcih edilen bütün görevlilerin sorumluluğunun devam etmesinin yanısıra, ilişikli ödeme emri belgesini imzaladığı halde ilamda sorumlular arasında gösterilmeyen ...’ın, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğa dâhil edilmesini teminen, verilen ... TL’ye ilişkin tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, karar verilmiştir.

 

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’in temyiz dilekçesinde, müvekkilinin, kamu zararından sorumlu olmadığı dolayısıyla sorumluluğun devamı yolundaki Temyiz Kurulu kararının, karar düzeltilmesi yoluyla bozulması talep edilmektedir.

 

Sorumluların, Temyiz Kurulu kararının ne şekilde olduğuna bakılmaksızın karar düzeltme talep etme hakları bulunmaktadır. Dolayısıyla Temyiz Kurulu kararının Dairece verilen tazmin hükmünü bozma şeklinde olsa da ilgilinin sorumluluğunun devamına karar verildiğinden, karar düzeltme talebinin Temyiz Kurulunca görüşülmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, ilgili Temyiz Kurulu kararının yeniden görüşülmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 241 kez görüntülendi.