Belediyeye ait yerlerin doğrudan belediye şirketince kiraya verilmesinin mümkün olmadığı hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2012    

 

Dairesi  6           

 

Dosya No           43726  

 

Tutanak No        47143  

 

Tutanak Tarihi   22.1.2020         

 

Kararın Konusu Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar      

 

 

Konu: Belediye sınırlan içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerleri kiraya verme yetkisinin belediye şirketine verilmesi nedeniyle uğranılan kira kaybı sonucu kamu zararına neden olunması.

 

531 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile; ... Belediyesi sınırlan içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerleri kiraya verme yetkisinin belediye şirketi olan ... Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle uğranılan kira kaybı sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle, 210 sayılı asıl İlamın 1’inci maddesi ile ... TL için verilen tazmin kararının, Temyiz Kurulunun 15.12.2015 tarih ve 41193 sayılı Kararında; sorumluluk, idari soruşturma konusu olması, kamu zararının tutarı ve yeni çıkan belgenin incelenmesi yönlerinden bozularak daireye gönderilmesinin akabinde ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, asıl ilamdaki gerekçelerle aynı sorumlu uhdesinde kalmak üzere bu kez ... TL için tazmin kararı verilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ... ’ nın vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

 

“2009-2014 yılları arası ... Belediye Başkanlığı görevini deruhte ettiğini, ... Belediyesinin 2012 yılı hesabının Sayıştay Denetçileri tarafından incelendiğini, söz konusu ilamın tarafından temyiz edilmesi üzerine Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 15.12.2015 tarih ve 41193 no.lu ilamı ile "...210 sayılı ilamın 1 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün sorumluluk, idari soruşturma konusu olması, kamu zararı ve yeni çıkan belgenin incelenmesi yönünden bozulmasına...” karar verildiği, akabinde 08.02.2018 tarihinde tarafına tebliğ edilen 6.Dairenin 31.01.2018 tarih ve 531 sayılı ilamı ile aynı gerekçelerle bu kez yeni hesaplanan ... TL. kamu zararının, baz istasyonu operatörleri ile kira sözleşmesi yapma yetkisini belediye şirketi olan ... ... Ltd.Şti.ne verilmesine dair "olur”un tarafından imzalanması nedeniyle tek başına kendisine ödettirilmesine karar verildiği,

 

Öncelikle belirtilmesi gereken hususun hak arama hürriyetinin ve hukuk güvencesinin temel ilkelerinden birinin ilgililerin hiçbir engelleme ve çekince olmaksızın kanun yollarına başvurabilmesi olduğu, kararı temyiz eden kişinin önceki karardan daha ağır bir sonuçla karşılaşabilme ihtimalini/riskini taşıyorsa hukuk güvencesinden ve hak arama hürriyetinden bahsedilemeyeceği, temyiz edilmese ... TL kamu zararından sorumlu olabilecek kişinin, temyiz sonucunda ... TL kamu zararından sorumlu tutuluyorsa burada hukuk güvencesinden de, hak arama hürriyetinden de söz edilemeyeceği,

 

Mali yargılamanın yüksek yargısı olan Sayıştay’ın gerekçesi ne olursa olsun önceki kararı yok sayarak yeni bir karar vermesinin hukuki güvenirliliğini de ciddi ölçüde tartışılır hale getireceği, bu durumun kamunun mali çıkarlarını koruma gayesi ile de olsa sonucun değişmeyeceği, adli, cezai ve idari yargılama usullerinin vazgeçilmez ilkelerinin; "aleyhe bozma yasağı’’ ve “usuli müktesep hakkı gözetme ilkeleri” olduğu, bu hususun Sayıştay Kanununda yer almamış olmasının bu ilkelerin göz ardı edileceği sonucunu doğurmayacağı, bu yönüyle gerek Temyiz Kurulu Kararı ve gerekse buna göre oluşturulan 6.dairenin bu dilekçeye konu olan kararının hukukun genel prensiplerini göz ardı ettiği için hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği,

 

Baz istasyonu kurulan yerlerin mülkiyet durumunun hiç araştırılmamış olduğu, bu hususun gerek önceki 6.Dairenin, gerek Temyiz Kurulu’nun ve gerekse temyize konu ettikleri kararda tartışma konusu yapılmadığı, "belediyenin tasarrufunda bulunan yerler” ibaresi kullanılmakla iktifa edilmiş olduğu, 3194 sayılı imar Kanununun 11. maddesine atıfta bulunulduğu,

 

Kendisinin ne şimdi ne de "olur”u imzaladığı tarihte baz istasyonu kurulan yerlerin hukuki durumunu araştırmadığı, bunun kendisinin işi olmadığı, bu hususları araştırıp hukuki netliğe kavuşturacak kişilerin, evrakları hukuki yanlışlıklardan ari bir şekilde hazırlayıp kendisine sunacak belediye görevlileri olduğu, bu kişilerin kimler olduğunun araştırılmadığı ve bu kişilerin sorumluluğa dahil edilmediği,

 

Baz istasyonu kurulmasına ve sözleşme yapılmasına "olur” verdiği yerlerin parkların içi olduğu, her ne kadar daire ve temyiz kurulu kararlarında bu yerlerin 3194 sayılı İmar Kanununun 11. maddesine göre belediye tasarrufuna geçen yerler olduğu ifade edilmişse de hukuki durumun ve kiralamaya yetkili olan kuruluşun şüpheden uzak bir şekilde vuzuha kavuşturulmadığı, çünkü bir yerin park olabilmesinin sadece 3194 sayılı İmar Kanununun 11. maddesine göre olmayabileceği, bu maddede imar planlarında maddede sayılan hizmetlere ayrılan Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne, Hazine’ye veya İl Özel İdaresi’ne ait taşınmazların Belediyeye terk edileceğini öngörmekte olduğu, Belediyenin “tasarruf” yetkisinin bu maddenin lafzından çıkarılıyorsa bu yorumun doğru olmadığı, zira maddenin öngördüğü "terk”in, "kamuya terk” olduğu, Danıştay’ın müstekar kararlarının da bu yönde olduğu, Belediyenin görevinin, amacı doğrultusunda bu yerleri kamunun hizmetine sunmak olduğu, örneğin imar planında park olarak ayrılmış bir yerin, Hazineye ait ise Maliye Bakanlığının bu yeri 3194 sayılı Kanunun 11. maddesine göre belediyesinin teklifi üzerine "terk" edeceği, park olarak kullanıldığı sürece Hazine mülkiyet hakkından doğan yetkilerini kullanamayacak ancak örneğin baz istasyonu kurulması gündeme geldiğinde bu kiralamayı Hazinenin (Maliye Bakanlığı veya Defterdarlık) yapacağı, keza yer Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait ise bu kuruluşun yetkili olacağı, bu durumda belediye başkanının bir kamu zararına yol açtığı iddiasının söz konusu olamayacağı, bu konunun hiç araştırılmamış, hiç tartışılmamış olduğu,

 

Diğer bir hususun ise; parkın, evvelce bu kuruluşlara ait yerlerin terkininden değil de imar planı yapılırken düzenleme ortaklık payı olarak kesilen paylardan karşılanmış olması ihtimalinin olduğu, bu ihtimalde baz istasyonu kiralaması yapmaya yetkili kuruluşun Hazine mi, belediye mi yoksa başka bir idare mi olduğunun çok açık olmadığı, dolayısıyla daire ve temyiz kurulu kararlarında kamu zararının dayanağı olarak gösterilen "belediye tasarrufu” ibaresinin muğlak olduğu ve vuzuha kavuşturulmasının zorunlu olduğu,

 

Özetlenirse; ilgili yerin mülkiyeti belediyeye ait iken kiralama yetkisinin belediyeye ait bir şirkete belediye başkanının "olur”u ile devredilen bir durumdan ve kamu zararından söz edilemeyeceği, yukarıda bahsedilen ihtimallerden hangisi gerçek olursa olsun belediyenin bir zararından dolayısıyla arz ve izah edilen gerekçelerle kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığı, bu sebeple 6.Dairenin 31.01.2018 tarih ve 531 sayılı ilamı ile tek başına tarafına yüklenilen ... TL kamu zararının tazminine ilişkin kararın bozularak, tazminin kaldırılmasını saygıları ile arz ve talep ettiğini” ifade etmiştir.

 

Savcı Mütalaası

 

“... Belediyesinin 2012 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 28.9.2017 tarihli Karar ve 531 sayılı Ek İlamın 1. maddelerine karşı sorumlu tutulan ... ’ nın ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebini içeren 2.4.2018 tarihli dilekçesi incelendi. Dairesince, Belediye tasarrufu altındaki taşınmazların kiralanması işlemlerinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ve belediye meclisi ya da encümen kararları ile yapılmasının yasal zorunluluk olmasına rağmen, Belediye Başkanının Oluru ile sözleşme yapma ve bedelini tahsil etme yetkisinin belediye şirketi olan ... ... Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle, kira gelirinden mahrum kalınması sonucu oluşan kamu zararının ... ’dan tazminine karar verilmiştir. Sorumlu savunmasında, Dairenin ilk kararını temyiz etmesi ve bozulması sonucu daha ağır bir sonuçla karşılaşmasını, hukukun güvencesinde hak arama hürriyetinin adli, cezai ve idari yargılama usullerinin vazgeçilmez “aleyhe bozma yasağı” ilkesinin ihlal edildiğini, baz istasyonlarının mülkiyet ve hukuki durumlarının araştırılmadığını, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun, Kapsam başlıklı 1.maddesinde, Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür hükmü, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin Görev Ve Yetkileri” başlıklı 18. Maddesinde; “Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır: ....e) Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.,...,

 

“Encümenin Görev Ve Yetkileri” başlıklı 34. Maddesinde; “Belediye encümeninin görev ve yetkileri şunlardır:.... g) Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek.” hükümleri bulunmaktadır. Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, belediyenin tasarrufu altındaki taşınmazların değerlendirilmesinin, 2886 sayılı kanun hükümlerine göre ve belediye meclisi veya encümeni kararı ile yapılması gerekirken, belediye başkanı yetkisini aşarak bir onayla belediye şirketine belediyeye ait taşınmazları için sözleşme yapma ve bedelini tahsil etme yetkisini vermiştir. Onayla verilen bu yetki hukuken uygun değildir. Verilen bu olur ile yapılan sözleşme hükümlerine göre, şirketin tahsil ettiği bedeller belediye açısından kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.”

 

Mütalaa edilmiştir.

 

Duruşmacı ... ’ nın ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

531 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile; ... Belediyesi sınırlan içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerleri kiraya verme yetkisinin, belediye meclisi kararı olmadığı halde, belediye şirketi olan ... Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle uğranılan kira kaybı sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle, 210 sayılı asıl İlamın 1’inci maddesi ile ... TL için verilen tazmin kararının, Temyiz Kurulunun 15.12.2015 tarih ve 41193 sayılı Kararında; sorumluluk, idari soruşturma konusu olması, kamu zararının tutarı ve yeni çıkan belgenin incelenmesi yönlerinden bozularak daireye gönderilmesinin akabinde ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, asıl ilamdaki gerekçelerle aynı sorumlu uhdesinde kalmak üzere bu kez ... TL için tazmin kararı verilmiştir.

 

5393 Belediye Kanunu’nun “Belediye Meclisinin Yetkilerinin” başlıklı 18’inci maddesinin (e) bendinde; “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” denilmek suretiyle üç yıldan fazla kiralamaların belediye meclisinin yetkisinde olduğu hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanunun 34. maddesinin (g) bendinde ise ;“Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” encümenin görevleri arasında sayılmıştır.

 

Yukarda yer verilen mevzuat hükümleri ile belediyenin mülkü taşınmazların ve belediyenin tasarrufu altındaki kamuya ait alanların kiralanması işleminin yetkisi, üç yıla kadar olanlarda belediye encümeninde ve üç yıldan fazla olanlarda ise belediye meclisindedir.

 

Dosya üzerinde yapılan incelemede, her ne kadar kamuya ait alanların kiralanabilmesi yönünde belediye meclisi ya da belediye encümeni kararı yoksa da, gerçekleştirilen kiralama işlemlerinin Belediye şirketince yapıldığı, kiralamaların sözleşme ile bağıt altına alındığı, dolayısıyla artık yetkili bir kiralama işlemi olduğu anlaşılmıştır. Yapılan işlemde usul yönünden bir aykırılık olmakla birlikte sözleşme ile işlem yasal hale geldiğinden ortada bir kamu zararı yoktur.

 

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 531 sayılı Ek İlamın 1 üncü maddesiyle; ... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye ... ’nün farklı gerekçesi ile Başkan … , Üyeler …, …, …, …, … ve …’ ın karşı görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

 

 

 

Karar verildiği 22.01.2020 tarih ve 47143 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Farklı Gerekçe

 

Üye ... ’nün farklı gerekçesi;

 

Kararın oylanması usulü olarak, öncelikle ‘kaldırma’ talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması, yeterli çoğunluk sağlanamamışsa sadece, ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerektiği ve bu görüşün karara karşıoy olarak yansıtılacağı yönünde görüş bildirilmiştir.

 

Sayıştay Temyiz Kurulu, yetkileri ve görevi itibariyle sadece bir bozma mahkemesi niteliğinde olmayıp duruşma da yaparak, ilk derece mahkemesi gibi mevcut belge ve kanıtları da değerlendirerek davanın esası hakkında da karar verebilme yetkisiyle donatılmış yüksek mahkeme niteliğindedir. Örneğin Yargıtay ilke olarak duruşma yapmamakta, ilk derece mahkemesi gibi kanıt değerlendirmesi yaparak davayı sonuçlandırmamakta, hükmü bozmakla yetinerek davayı neticelendirmeyi ilk derece mahkemesine bırakmaktadır. İstinaf ikinci derece inceleme mercii iken, Yargıtay’ın asıl amacı içtihat birliğini sağlamaktır. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulu, Yargıtay’dan farklı olarak, hükmü bozma yanında, duruşma da yaparak eldeki belgeleri değerlendirerek davayı ilk derece mahkemesi konumundaki dairelere yollamadan sonuçlandırabilmekte, dairenin vermiş olduğu tazmin hükmünü kaldırarak sorumluların beraatına karar verebilmektedir. Elbette bir temyiz mahkemesinin, konunun esasına girerek ilk derece mahkemesi gibi davayı sonuçlandırması ayrı bir tartışma konusu yapılabilir, hatta bu usulün bazı sakıncaları olduğu da iddia edilebilir. Ancak bunun tartışma yeri bir yargı kararı değildir. Hâkimin Kanunu beğenmeme veya beğenmediği kanunu uygulamama lüksü olamaz. Zira yukarıda da değinildiği üzere, 6085 sayılı Kanunda Temyiz Kuruluna Yargıtay ve Danıştay’dan farklı olarak dairenin vermiş olduğu tazmin hükmünü kaldırma yetkisi de verilmiştir. Bu nedenle, temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması, yeterli çoğunluk sağlanamamışsa artık kaldırma seçeneği oylamalara dâhil edilmeden bir anlamda diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi istenemez. Aksi taktirde 20 kişilik kurulun 14 kişi ile toplandığı bir oturumda, 13 üyenin kamu zararı olmadığı gerekçesiyle ‘kaldırma’ kararı verilmesi, 1 üyenin de ‘bozma kararı verilmesi yönündeki oylaması sonucunda, ‘kaldırma’ kararı verilebilmesi için gerekli üçte iki çoğunluk sağlanamadığı gerekçesiyle oylamaya devam edilmesi, 1 kişilik azınlığın, 13 kişilik çoğunluğa tahakkümü sonucunu doğurur. O üyelerin gerçek görüşleri ‘kaldırma’ olmakla birlikte ‘bozma’ yönünde oy kullanmaya zorlanması, gerçek görüşlerini karara yansıtamaması sonucunu doğurur ve ‘vicdani baskı’ anlamına da gelir. 13 üyenin ‘kaldırma kararı’ gerekçesini karara aynen yansıtması, ama bozma oyu vermesi ise gerekçe ile karar arasında bir çelişki görüntüsü verir. Zira karar, ‘bozma’; gerekçe, ‘kaldırma’ yönlü olur. Bu nedenle hâkim bağımsızlığının da bir yansıması olarak, üçte iki çoğunluk sağlanamamakla birlikte, çoğunluğun ‘kaldırma’ yönünde oy kullandığı durumlarda, çoğunluk görüşünün ‘kaldırma’ yönünde olduğu, ancak Kanunun kaldırma için aradığı üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ‘bozma’ kararı verildiği belirtilerek karar verilmeye devam edilmesi uygun olur.

 

Konunun esası ile ilgili olarak;

 

... Belediyesi sınırları içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerlerin kiraya verme yetkisinin belediye şirketi olan ... ... Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle uğranılan kira kaybı sonucu kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

 

Dairenin ilk kararında yetki devrinin 30.12.2010 tarihli yazıdaki başkan oluru ile gerçekleştirildiği ifade edilmiş, bu gerekçe ile tazmin hükmü verilmiştir. Ancak Temyiz Kurulu “Belediye Başkanı ... tarafından, belediye şirketinin; ... , ... ve ... ile sözleşme yapmasına yetki verilmesine ilişkin taleplerine adı geçen tarafından verilen “Olur” yazılarında baz istasyonu ile ilgili bir ifadenin olmadığı; yazılarda sadece “Totem, reklam tabelası kurulmasına” ilişkin olarak, ... ... Ltd.Şti.’ne sözleşme yapma, imzalama ve bedellerin tahsilatına yetki verildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla sadece bu belgelere dayanılarak, Şirket tarafından, Belediyenin tasarrufundaki gayrimenkuller üzerinde baz istasyonu kurmaları için ilgili firmalarla sözleşme yapılması ve karşılığında Şirkete gelir elde edilmesi hususunda Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün değildir. Diğer taraftan; söz konusu “Olur”ların; ... ile ilgili olanın tarihi 29.09.2010, ... le ilgili olanının tarihi 13.10.2010, ... ile ilgili olanının tarihi ise 29.09.2010’dur. Oysa, Şirket ile ... arasındaki baz istasyonu kiralamasına ilişkin sözleşmenin tarihi 15.04.2008 olup, 15.04.2011 tarihinde bu sözleşme yenilenmiştir. Bu da, söz konusu kiralama işlemlerinin mevcut “Olur”lar ile ilgili olmadığını göstermektedir.

 

Bu durumda, öncelikle, iddianın dayanağı olması gereken, konu ile ilgili başka “Olur”lar var ise, bunların ortaya konulması gerekmektedir.

 

Bu meyanda; konu ile ilgili başka “Olur”ların mevcut olmadığı tespitinden hareketle bir değerlendirme yapmak gerekirse;

 

Ortada mevzuata aykırı işlemler vardır. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Belediyece yapılması gereken kiralama işleminin Belediye Şirketine bırakılması işlemi ve Şirketçe Belediyenin tasarrufundaki yerlerin izinsiz kullanımı usulsüzdür ve hukuken “yok hükmünde”dir. Öncelikle, bu işlemlerin sorumlularının tespiti gerekmektedir.” Diyerek daire kararını bozmuştur.

 

Ancak daire yine 30.12.2010 tarihli olura atıf yaparak “belediyenin tasarrufunda olan kamuya ait alanlarda baz istasyonu kurulabilmesi için” belediye başkanının ‘olur’ verdiğini iddia etmiştir. Oysa söz konusu ‘olur’ yazısında ‘baz istasyonu’ ile ilgili bir ifade yer almamaktadır. Dolayısıyla bu olura istinaden baz istasyonu kiraları ile ilgili olarak sorumluluk tespiti veya baz istasyonu kirası hakkında kamu zararı tespiti mümkün değildir.

 

Ayrıca dosyadaki belgeler arasında yer alan 11. Sulh Ceza Hakimliğine sunulan 24.7.2014 tarihli bilirkişi raporunda, (ilamda kamu zararı hesabında belediyeye ait alan olarak kabul edilen), çağdaş mahallesindeki alanın mülkiyetinin ... Büyükşehir Belediyesine, Forbes sokak kenarındaki alanın mülkiyetinin Dokuz Eylül Üniversitesine ait olduğuna dair ifadeler de yer almaktadır. Mülkiyeti belediyeye ait olmayan alanlarda kurulu baz istasyonu kiralarının belediyece tahsil edilmesi gerektiği de söylenemez.

 

Bütün bu değerlendirmeler sonunda belediye şirketi ile ilgili iletişim firmaları arasında imzalanan sözleşmelerde herhangi bir belediye yetkilisinin imza ve onayı olmadığına göre, mülkiyeti belediyeye ait alanlarla ilgili olarak ortada yetkilendirilmemiş kişi veya kurum (... ... Ltd.Şti) tarafından gerçekleştirilmiş bir tahsilat olduğu anlaşılmaktadır.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Yetkisiz tahsil ve ödeme” başlıklı 72’nci maddesinde; “Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin öngördüğü şekilde yetkili kılınmamış hiçbir gerçek veya tüzel kişi, kamu adına tahsilat veya ödeme yapamaz.

 

Yetkisiz tahsilat veya ödeme yapılması, kamu hizmeti karşılığında veya kamu hizmetleriyle ilişkilendirilerek bağış veya yardım toplanması veya başka adlarla tahsilat veya ödeme yapılması hallerinde; söz konusu tutarlar, yetkisiz tahsilat veya ödeme yapılanlardan alınarak, ilgisine göre bütçeye gelir kaydedilir…” denilmektedir. Bu çerçevede kiraya verilen alanlar belediyeye aitse yetkisiz tahsilat yapan şirketten bu bedellerin tahsil edilmesi gerekir.

 

Bu nedenle tazmin hükmünün bu gerekçe ile kaldırılması gerekir.

 

 

 

Karşı Oy

 

Başkan …, Üyeler … ve …’ in ayrışık görüşü;

 

“3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesinde;

 

“İmar planlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekat ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir....” denilmiştir.

 

5393 Belediye Kanunu’nun “Belediye Meclisinin Yetkilerinin” başlıklı 18’inci maddesinin (e) bendinde;

 

“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” denilmek suretiyle üç yıldan fazla kiralamaların belediye meclisinin yetkisinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

Yine aynı Kanunun 34. maddesinin (g) bendinde ise ;“Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” encümenin görevleri arasında sayılmıştır.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde belediyelerin de bu kanuna tabi olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile belediyeler adı geçen kanunda bulunan hükümler doğrultusunda kiralama işlemlerini yapacaklardır.

 

Yukarda yer verilen mevzuat hükümleri ile belediyenin mülkü taşınmazların ve belediyenin tasarrufu altındaki kamuya ait alanların kiralanması işleminin yetkisi, üç yıla kadar olanlarda belediye encümeninde ve üç yıldan fazla olanlarda ise belediye meclisindedir. Söz konusu kiralama işlemleri için ne belediye encümeni ne de belediye meclisi kararı vardır. Karar olmadan bu yönde işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.

 

Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi neticesinde belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması halinde kamu zararına neden olunacağı ifade edilmiştir. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Bu hususa uyulmaması nedeniyle de kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

 

Bu itibarla, 531 sayılı Ek İlamın 1 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir.

 

 

 

…’ ın ayrışık görüşü;

 

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye yada Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların berati anlamına gelen bir hükümdür.

 

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

 

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

 

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

 

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna ( 9 ile 13 arasında bir oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

 

…, … ve … ‘ın ayrışık görüşü:

 

Esas Yönüyle;

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71. Maddesinde;

 

“Kamu zararının belirlenmesinde;…..

 

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

Esas alınır.” denilmektedir.

 

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesinde;

 

“İmar planlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekat ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir....” denilmiştir.

 

5393 Belediye Kanunu’nun “Belediye Meclisinin Yetkilerinin” başlıklı 18’inci maddesinin (e) bendinde;

 

“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” denilmek suretiyle üç yıldan fazla kiralamaların belediye meclisinin yetkisinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

Yine aynı Kanunun 34. maddesinin (g) bendinde ise ;“Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” encümenin görevleri arasında sayılmıştır.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde belediyelerin de bu kanuna tabi olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile belediyeler adı geçen kanunda bulunan hükümler doğrultusunda kiralama işlemlerini yapacaklardır.

 

Yukarda yer verilen mevzuat hükümleri ile belediyenin mülkü taşınmazların ve belediyenin tasarrufu altındaki kamuya ait alanların kiralanması işleminin yetkisi, üç yıla kadar olanlarda belediye encümeninde ve üç yıldan fazla olanlarda ise belediye meclisindedir. Söz konusu kiralama işlemleri için ne belediye encümeni ne de belediye meclisi kararı vardır. Karar olmadan bu yönde işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.

 

Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi neticesinde belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması halinde kamu zararına neden olunacağı ifade edilmiştir. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Bu hususa uyulmaması nedeniyle de kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

 

Kamu zararının tutarı ise; sözleşmelerin imzalandığı yıllar ile hesabın denetlendiği yıl olan 2012 yılı arasındaki zaman dilimine ait sözleşme tutarları toplamı olan ... TL olup, bunun dışındaki hesaplamalar hesap yılından sonraki yılları ilgilendirmektedir.

 

Sorumluluk Yönüyle;

 

... ... Ltd. Şti. tarafından 30.12.2010 tarihinde Belediye Başkanlığına yazılmış olan yazı ile belediyenin tasarrufunda olan kamuya ait alanlarda Totem ve reklam tabelası kurulabilmesi için diğer özel şirketlerle sözleşme imzalanması izni istenmiştir. Belediye Başkanı ... tarafından yapılan bu isteğe olur verildiği görülmüştür. Her ne kadar bu olur dayanak gösterilerek, ... ... Ltd. Şti., adı geçen cep telefonu operatörleriyle baz istasyonu kurulması için sözleşme imzalamış olsa da verilen olurda iznin baz istasyonu için değil Totem ve reklam tabelası kurulabilmesi için verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sadece bu belgelere dayanılarak, Şirket tarafından, Belediyenin tasarrufundaki gayrimenkuller üzerinde baz istasyonu kurmaları için ilgili firmalarla sözleşme yapılması ve karşılığında Şirkete gelir elde edilmesi hususunda Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün olmadığından sorumlunun savunmasının kabulü gerekir.

 

Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Belediyece yapılması gereken kiralama işleminin Belediye Şirketine bırakılması işlemi ve Şirketçe Belediyenin tasarrufundaki yerlerin izinsiz kullanımı anlamına gelmektedir ve bu sebeple yapılan işlem usulsüzdür.

 

Belediyenin tasarrufundaki yerlerdeki kiralamalarda 5393 Belediye Kanunu’nun 18’ inci ve 34’üncü maddeleri uyarınca 3 yıla kadar yetki belediye encümeni, 3 yılın üzerinde ise yetki belediye meclisinde olsa da; ilgili tarihte yürürlükte olan ... Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Müdürlüğü Görev Yetki ve Çalışma Esaslarına Dair Yönetmeliğin; “görev ve Yetki Sorumluluk” başlıklı 6’ıncı maddesinin “(2) Emlak Ve İstimlak Müdürlüğünün Görevleri” başlıklı alt bendinde; görevler arasında, ‘Belediyemiz adına tescilli olan tüm taşınmazlarla ilgili işlemleri takip etmek ve sonuçlandırmak’ denilmekte,

 

“C-Belediyemizin Kiralık yerleri ile ilgili Kiralama işlerine ilişkin Görevleri “ başlıklı alt bendinde ise; “Sözleşmeye uymayanlar hakkında kiracılığın feshi için Hukuk işleri Müdürlüğü ile gerekli yazışmaları yapmak’….” denilmekte olduğundan, ... Belediyesinde taşınmaz kayıt ve kontrol işlemlerini yürüten birimin Emlak ve İstimlak Müdürlüğü olduğu, söz konusu müdürlüğün ilam konusu olayda olduğu gibi Belediyenin tasarrufundaki yerlerin izinsiz kullanımı durumunda Hukuk işleri Müdürlüğü ile gerekli yazışmaları yapmakla yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

 

17.04.2018 tarihli İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ... tarafından imzalanan rapor eki evrakta söz konusu dönemde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevini ... ’ nün yürüttüğü anlaşılmaktadır.

 

Bu itibarla, yukarıda sayılan gerekçeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların kısmen kabul edilerek; 567 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; ... TL için verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, sorumluluğun yeniden tespiti için Daireye gönderilmesine, karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 385 kez görüntülendi.