Mevzuata uygun olarak elde edilmemiş hakkın, kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           45067  

 

Tutanak No        47153  

 

Tutanak Tarihi   22.1.2020         

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar        

 

 

Konu: Şef olarak çalışırken müdürlük sınavını kazandığı halde ataması yapılmayan şahsa 1 inci dereceli müdürlük maaşı ödenmesi.

 

1- 126 sayılı İlamın 12 inci maddesi ile; ... Belediyesinde şef olarak çalışırken müdürlük sınavını kazandığı halde ataması yapılmayan ...’ e 1 inci dereceli müdürlük maaşı ödenmesi hususunda, “ilişecek bir husus bulunmadığına” ilişkin verilen karar hakkında, Başsavcılık tarafından, Uzman Denetçisi tarafından yapılan temyiz talebinin kabulü ile Kararın 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesi gereğince bozularak, tazmin istemiyle dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.

 

Savcılık Temyiz Talebi

 

Savcılık Uzman Denetçi ... tarafından kanuna aykırılık gerekçesi ile Başsavcılığa yapılan temyiz talebini 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33/2-b üncü maddesi uyarınca incelenmiş olup, temyiz talebinde bulunmuştur.

 

Söz konusu değerlendirmede;

 

“ 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak değiştirilen “Görevde Yükselme Şartları” ile ilgili 18. maddesinde;

 

“(1) Atanmaya hak kazanan personel, başarı sıralaması listesinin ilan edilmesini müteakip en geç iki ay içinde atanır.

 

(2) Mahalli idarece tercih alınması durumunda ise başarı puanları esas alınarak ilgili personelin tercihlerine göre atamaları yapılır.

 

(3) Duyurulan kadrolardan;

 

a) Atanma şartlarını taşımadıkları için sınavların geçersiz sayılması veya bu sebeple atamaların iptal edilmesi, atanılan göreve geçerli bir mazeret olmaksızın süresi içinde başlanmaması ya da atanma hakkından vazgeçilmesi, b) Emeklilik, vefat, memurluktan çekilme veya çıkarılma, başka unvanlı kadrolara ya da başka bir kuruma naklen atanma, sebepleriyle boş kalan veya boşalan kadrolara, başarı sıralamasının ilan edildiği tarihten itibaren altı aylık süreyi aşmamak üzere aynı unvanlı kadrolar için yapılacak müteakip sınava ilişkin duyuruya kadar, yedekler arasından başarı sıralamasına göre atama yapılabilir.

 

(4) Sınava katılanların sınav sonuç belgeleri, ilgililerin özlük dosyalarında saklanır.“

 

düzenlemesi yer almakta olduğu,

 

Lise mezunu olarak 01.04.1984 tarihinde ... Belediyesine daktilo memuru olarak açıktan atanan ... ’in, 08.09.2003 tarihinde üniversitenin ön lisans bölümünden mezun olduğu, 10.02.2006 tarih V.H.K.İ kadrosuna atanmış olup 2012 yılında ise görevde yükselme sınavı sonunda şef kadrosuna atandığı, 21.07.2014 tarihinde üniversitenin lisans (işletme) bölümünden mezun olduktan sonra boş bulunan genel idari hizmetleri sınıfındaki müdürlük kadrosu için 25.02.2015 tarihinde dilekçe ile sınava girme talebinde bulunulduğu ve yapılan sınavda başarılı olduğu, 18.11.2015 tarihli dilekçesi ile de müdür olarak atanmasını idaresinden talep etmesine rağmen müdür olarak atanmasının yapılmadığı,

 

Müdür olarak atanması yapılmadığı halde Müdür kimliğinin verilmesi, İdarenin otomasyon sisteminde müdür unvanının belirtilmiş olması ve fiili olarak müdürlük görevini yerine getirmesi gerekçesi ile birinci derecede müdür maaşı ödenmesinin 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereği Kamu Zararı olarak değerlendirilmeyerek ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararı verilmesinin mevcut düzenlemeye uygun olmadığı,

 

Bu sebeplerle 126 sayılı ilamın 12 inci maddeleri hakkında Uzman Denetçisi tarafından yapılan temyiz talebinin kabulü ile Kararın 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesi gereğince bozularak, dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin istendiği” ifade edilmiştir.

 

Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

 

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

126 sayılı İlamın 12 inci maddesi ile; ... Belediyesinde şef olarak çalışırken müdürlük sınavını kazandığı halde ataması yapılmayan ...’ e 1 inci dereceli müdürlük maaşı ödenmesi hususunda, “ilişecek bir husus bulunmadığına” ilişkin verilen karar hakkında, Başsavcılık tarafından, Uzman Denetçisi tarafından yapılan temyiz talebinin kabulü ile Kararın 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesi gereğince bozularak, tazmin istemiyle dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.

 

Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair yönetmeliğin “Görevde yükselme ve atanma” başlıklı 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; '"Atanmaya hak kazanan personel başarı sıralaması listesinin ilan edilmesini müteakip en geç iki ay içinde atanır. ” denilmektedir.

 

Lise mezunu olarak 01.04.1984 tarihinde ... Belediyesi daktilo memuru kadrosuna açıktan atanan ... 08.09.2003 tarihinde ön lisans mezunu olmuş, 10.02.2006 tarihinde V.H.K.İ kadrosuna atanmış, 2012 yılı görevde yükselme sınavı sonunda şef kadrosuna atanmış, 21.07.2014 tarihinde lisans (İşletme) mezunu olmuş, boş bulunan genel idare hizmetleri sınıfında bulunan müdür kadrosuna atanmak için sınava girmek istediğini belirten talebini 25.02.2015 günlü dilekçesiyle iletmiş, Belediyece 25.02.2015 gün ve 1907 sayılı yazı ile ... Kaymakamlığına 4 üncü derece diğer müdürlük kadro unvanı için bildirimde bulunulmuş; adı geçen 04.10.2015 gününde yapılan görevde yükselme sınavında başarılı olması üzerine 18.11.2015 günlü dilekçe ile sınavda başarılı olduğunu belirterek münhal bir müdürlük kadrosuna atamasının yapılması için idareye başvurmuştur.

 

Yönetmeliğin yukarıda da değinilen 18 inci maddesi uyarınca, atanmaya hak kazanan personelin, başarı sıralaması listesinin ilan edilmesini müteakip en geç iki ay içinde atamasının yapılması gerekmektedir. Bu konuda yönetmelik idareye bir takdir yetkisi tanımamaktadır. İki aylık süre içerisinde atamanın gerçekleştirilmesi idareler için mecbur tutulmuştur. Ancak, söz konusu kişi tarafından 18.11.2015 tarihinde atamasının yapılması için idareye başvurulmasına rağmen idarece mevzuat hükmüne aykırı olarak resmi olarak atama işlemi gerçekleştirilmemiş, buna karşılık kişi müdürlük görevinde fiilen çalıştırılmış, üstelik savunmalarda ibraz edilen belgelerden de görüleceği üzere kendisine müdürlüğe ait kimlik verilmiş ve belediye otomasyon sisteminde de unvan kısmında kişi müdür olarak belirtilmiştir.

 

Danıştay’ın istikrar bulmuş kararlarına atama şartlarını taşımama açık hata olarak kabul edilmektedir. Bununla ilgili;

 

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında;

 

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti" ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen 8.654,3 5-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmekte,

 

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/9592 Karar:2015/6248 nolu kararında ise;

 

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının İtfaiye Amirliği kadrosuna yapılan ataması ile İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı veznedarlık kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen 1.435,89-TL'nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmektedir.

 

Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

 

Kamu görevlilerinin bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst bir göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği süreçleri tamamlaması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin resmi olarak atanmadan bu görevi sürdürmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz.

 

Bunun yanında 126 sayılı İlamın 12’inci maddesiyle verilen ilişiği yoktur hükmünün hesabında 2016 ve 2017 yıllarına ait ödemelerin bulunduğu anlaşılmıştır. Kamu zararının mevcudiyeti ve hesabı bakımından, hesap yılının 2017 olması sebebiyle sadece 2016 yılı tutarlarının alınması gerekmektedir.

 

Bu itibarla, 126 sayılı İlamın 12’inci maddesiyle verilen “ilişecek bir husus bulunmadığına” ilişkin hükmün BOZULARAK, yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye ...’ün ilave görüşü ile Başkan ..., Daire Başkanları ... ve ...’ in karşı görüşlerine karşı) oy çokluğu ile

 

Karar verildiği 22.01.2020 tarih ve 47153 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

İlave Görüş:

 

Üye ...’ ün ilave görüşü;

 

İlam hükmünde ilişik yoktur hükmünün gerekçesi kesin olmadığından bozulması gerekir.

 

Karşı Görüş:

 

Başkan ..., Daire Başkanları ... ve ...’ in karşı görüşü;

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, şeklinde tanımlanmıştır.

 

Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair yönetmeliğin “Görevde yükselme ve atanma” başlıklı 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Atanmaya hak kazanan personel başarı sıralaması listesinin ilan edilmesini müteakip en geç iki ay içinde atanır. ” denilmektedir.

 

Lise mezunu olarak 01.04.1984 tarihinde ... Belediyesi daktilo memuru kadrosuna açıktan atanan ... 08.09.2003 tarihinde ön lisans mezunu olmuş, 10.02.2006 tarihinde V.H.K.İ kadrosuna atanmış, 2012 yılı görevde yükselme sınavı sonunda şef kadrosuna atanmış, 21.07.2014 tarihinde lisans (İşletme) mezunu olmuş, boş bulunan genel idare hizmetleri sınıfında bulunan müdür kadrosuna atanmak için sınava girmek istediğini belirten talebini 25.02.2015 tarihli dilekçesiyle iletmiş, Belediyece 25.02.2015 gün ve 1907 sayılı yazı ile ... Kaymakamlığına 4 üncü derece diğer müdürlük kadro unvanı için bildirimde bulunulmuş; adı geçen 04.10.2015 gününde yapılan görevde yükselme sınavında başarılı olması üzerine 18.11.2015 tarihli dilekçe ile sınavda başarılı olduğunu belirterek münhal bir müdürlük kadrosuna atamasının yapılması için idareye başvurmuştur.

 

Yönetmeliğin yukarıda da değinilen 18 inci maddesi uyarınca, atanmaya hak kazanan personelin, başarı sıralaması listesinin ilan edilmesini müteakip en geç iki ay içinde atamasının yapılması gerekmektedir. Bu konuda yönetmelik idareye bir takdir yetkisi tanımamaktadır. İki aylık süre içerisinde atamanın gerçekleştirilmesi idareler için mecbur tutulmuştur.

 

Ancak, söz konusu kişi tarafından 18.11.2015 tarihinde atamasının yapılması için idareye başvurulmasına rağmen idarece mevzuat hükmüne aykırı olarak resmi olarak atama işlemi gerçekleştirilmemiş, buna karşılık kişi müdürlük görevinde fiilen çalıştırılmış, üstelik savunmalarda ibraz edilen belgelerden de görüleceği üzere kendisine müdürlüğe ait kimlik verilmiş ve belediye otomasyon sisteminde de unvan kısmında kişi müdür olarak belirtilmiştir.

 

Her ne kadar kişinin müdürlük görevini yapabilmesi için bu kadroya atanması yasal bir zorunluluk olsa da, bir kamu zararından bahsedilebilmesi için 5018 sayılı Kanunun yukarıda da değinilen 71 inci maddesi uyarınca kasıt, kusur veya ihmalin bulunması gerekmektedir. Söz konusu kişi idareye atamasının yapılması için başvurmuş, ancak idarece iki ay içerisinde atama işlemi gerçekleştirilmemiştir. Yine kendisine fiilen müdürlük görevi yaptırılmış, müdür kimliği verilmiş ve otomasyon sisteminde de müdür olarak tanımlanmıştır.

 

Bu itibarla 126 sayılı İlamın 12’ inci maddesiyle verilen ilişilecek bir husus yoktur hükmünün TASDİKİ gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 172 kez görüntülendi.