Onaylı iş programının hatalı olduğu gerekçesi ile daha yüksek fiyat farkı verilmesinin, kamu zararına yol açacağı hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2014    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           44866  

 

Tutanak No        47184  

 

Tutanak Tarihi   29.1.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: Fiyat farkı.

 

94 sayılı İlamın 8. Maddesinin B bendiyle tazminine hükmolunan ... TL ile ilgili olarak; 28.03.2018 tarih ve 44264 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesiyle;

 

“… Yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılmasını teminen BOZULARAK, dairesine tevdiine, oybirliği ile,” karar verilmesi üzerine;

 

359 sayılı EK İlam ile, ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde bulunan, ...TL ihale bedelli ... Parkı İnşaatı İşi’nde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması neticesinde ... TL’ye Dairesince ısrar edilerek tekrardan tazmin hükmü verilmiştir.

 

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ...(Park Bahçeler Müdürü), gerçekleştirme görevlisi … (Mimar), diğer sorumlular … (Motor Teknisyeni), … (Makina Mühendisi), … (Elektrik-Elektronik Mühendisi) ile …’nın (Harita Teknikeri) göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Kararın "İş programı ve ödenek dilimi" başlıklı 7. Maddesinde; "(1) sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur. (4)4735 sayılı kanunun 10. Maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi ve ya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeni ile yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş gurupları için uzatılan süre içerisinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır bu kapsamda revize edilen iş programı yüklenicinin kusuru nedeni ile uyulmadığı takdirde 2. Fıkraya göre işlem yapılır." Denildiğini,

 

İş programları ve ödenek dilimlerinin başlangıçta yüklenici firmalar tarafından işin başlangıcından sonuna kadar yapmayı düşündüğü imalatları göstermek için hazırlanan tahmini değerler olduğunu, yüklenicinin işin bitimine kadar kendi çalışma hızına ve çevre şartlarına göre tahmini bir iş programı ve ödenek dilimi vererek iş verene onaylattığını, ancak öngöremediği sebeplerden dolayı (iş verenden kaynaklı sebepler, fesih, mücbir sebepler v.b) iş programına uyamayabileceğini, bu durumda hatalı ödemelerin önüne geçebilmek için revize iş programı ve bu iş programlarına uygun revize ödenek dilimleri hazırlandığını ve hakediş -fiyat farkı- hesaplamalarında bu verilerin kullanıldığını, ancak ... Parkı İnşaatı Yapım İşinde işin çok uzaması, yazışmaların kontrol teşkilatına tebliğ edilmemesi, yüklenici firmanın bir kez fesih edilmesinden dolayı (1. Fesih) sürekli fesih edilme beklentisinde olunması, harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin ve kontrol teşkilatı üyelerinin (26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım yazısı ile uzatılan işin en önemli kısmı olan inşaat kalemlerini bu tarihten sonra yapı denetim komisyonunda kontrol edecek inşaat mühendisi atanmadığı için, bu görevi zaman zaman harcama yetkilisi olarak görev yapan inşaat mühendisi ...yapmaya çalışmıştır) sürekli değişmesi sonucunda (EK 1 : 2,3,4,5,7 nolu hakkediş raporları - EK 1 de nolu hakkediş raporları komisyon üyelerinin nasıl değiştiği görülmektedir.) 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, bu durumda sanki yüklenici firmaya fiyat farkı hesabından dolayı fazladan ödeme yapılmış izlenimi oluştuğunu, oysa revize iş programının ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapılmasının, 7 nolu hakkedişte yer alan mevcut iş programında ve ödenek dilimlerinde ki hatayı ortadan kaldırmadığını, bunun en önemli kanıtının da hakkedişler ve hakkedişlerdeki ödemeye esas rakamlar, süre uzatımı verilme gerekçesinde yer alan çalışılamayan süreler (yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönemler), 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlar, süre uzatımı verildikten sonra yapılan hakkedişlere göre artan ödeneklerin sehven hatalı hazırlanan revize iş programı ile diğer ödeneklerin üzerine aktarılmaması(idareden kaynaklı sebepler) v.b. sebepler olduğunu,

 

İHALE TARİHİ 02.10.2012

 

SÖZLEŞME TARİHİ 07.12.2012

 

İŞ YERİ TESLİM TARİHİ 17.12.2012

 

SÖZLEŞMEYE GÖRE İŞİN BİTİM TARİHİ 14.07.2013

 

1. SÜRE UZATIMI (40 GÜN) 23.08.2013 işin bitim tarihi 15.07.2013 tarih ve 723 sayılı karar

 

2. SÜRE UZATIMI (343 GÜN) 01.08.2014işin bitim tarihi 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı karar

 

3. SÜRE UZATIMI (60 GÜN) 29.09.2014 işin bitim tarihi 29.07.2014 tarih ve 645 sayılı karar

 

 

 

7 NOLU HAKEDİŞTE YER ALAN SEHVEN HATALI YAPILMIŞ OLAN REVİZE İŞ PROGRAMI VE ÖDENEK DİLİMLERİ HATALARI;

 

1) 02.10.2014 tarihli 7 nolu hakedişte yer alan iş programı ve ödenek dilimlerine, sadece süre uzatımı ve %10 iş artışından kaynaklı işlerin dahil edildiğini, ancak bu "revize iş programı ve ödenek dilimlerine", yüklenici firmaya işverenden kaynaklı çalışılamayan dönemlere ilişkin (yer teslimindeki işgaller, imalat sırasında ortaya çıkan öngörülemeyen büyük kütle temellerinin çıkması, fen koşuları v.b.) verilen süre uzatımlarının ve 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatların dahil edilmediğini, bu yüzden de revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı hazırlandığını (EK 5: 7 nolu hakediş iş programı ve ödenek dilimi)

 

1.1) 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım yazısında (EK 3) çalışılamayan dönemlere ilişkin verilen süre uzatımı ve 1. Fesih sürecinde çalışılamayan dönemlere ilişkin süreler revize iş programında ve ödenek dilimlerinde yer almadığını,

 

1.1. a) İşe başlama tarihi her ne kadar 24.12.2012 olsa da 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım tutanağı (Birinci grup süre sonu hesabı) (EK 3) ve eklerinde belirtildiği gibi inşaat sahasındaki işgallerden dolayı 47 gün süre uzatımı verilerek işe başlama tarihinin 08.02.2013 tarihine ötelendiğini, daha sonra da ağaç engelleri ve saha içi işverenin yapması gereken söküm işlerinin gecikmesinden dolayı 40 gün süre uzatımı verilmiş olup yüklenici firmanın bu 87 günlük sürede imalat yapamadığını,

 

1.1. b) 01.10.2013 tarihli 3 nolu hakkedişte yüklenici firmaya gecikmeden dolayı ceza kesildiğini, Yüklenici firmanın da kesilen cezaya itiraz ettiğini ve süre uzatım talebinde bulunduğunu, (EK 6 yüklenicinin 3 nolu hakkedişten sonra kesilen cezaya itiraz ve süre uzatım talep yazısı) ancak yüklenici firma ile idare arasında yaşanan sürtüşmelerden dolayı firmanın ekim ayı içerisinde imalat yapamadığını, 06.11.2013 tarihinde 1. Fesih sürecinin başlatıldığını, İdare 06.11.2013 tarihli sulh hukuk mahkemesinde alınan 06.11.2013 tarih ve 2013/37 D. iş esas nolu karar (EK 7: Mahkeme Kararı) ile tespit kararı aldırmış olup devamında 19.12.2013 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, (EK 8: Sözleşmenin feshi, 1. Fesih kararı -fesih kararı 23.12.2013 tarih ve 1298 sayılı yazı ile yüklenici firmaya tebliğ edilmiştir.), 15.01.2014 tarihinde de işverenin yazısı ile (EK 9: 1. Feshin iptali ve imalatların devam yazısı) yüklenicinin işe başladığını, bu sürecin başlangıcından sonuna kadar yüklenicinin iş yapamadığı sürenin 101 gün olduğunu,

 

1.1. c) 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım tutanağı (EK 3) ve ekleri incelendiğinde fen noktasında çalışılamayan tarihin 15.12.2013- 01.04.2014 arasında 107 gün olduğunu, ancak 1. Fesih sürecinden gelen tarih ile fen noktasında çalışılamayan tarihler çakıştığından burada 1. Fesih tarihinden sonra 15.01.2014 ile 01.04.2014 tarihleri arası alındığından (bu süre 107 gün olarak değil 76 gün olarak alınacaktır.) 76 gün olduğunu,

 

2) 02.10.2014 tarihli 7 nolu hak edişe kadar bütün hak edişler incelendiğinde(Tablo-l) " iş programına esas ödenek dilimleri ile hakkedişler arasında büyük farklar" olduğunun görüleceğini, bu farkların sebebinin;

 

2.1) 1, 2 ve 3. süre uzatım kararlarından sonra; imalat yapılamayan dönemlere ait ödenek dilimlerinin imalat yapılan aylara aktarılmadığını,

 

2.2) 1, 2 ve 3. süre uzatım kararlarından sonra; revize iş programında imalat yapılamayan dönemlerdeki ödenekler imalat yapılan aylara ait ödeneklere dağıtılmadığı için imalat yapılan dönemlerdeki ödeneklere hatalı dağıtıldığını, bu farkların 7 nolu hakkedişte sehven hatalı yapılan revize iş programı ve ödenek dilimlerine dahil edilmediğinden dolayı, Sayıştay denetiminde fiyat farkı hesabının hatalı çıktığını ve ... TL kamu zararı gibi değerlendirildiğini,

 

 

 

 

 

TABLO 1

 

Hakediş Hakediş Tutarı (An) Kümülatif Hakediş Tutarı Süre uzatımı verilmiş onaylı revize iş programına göre Hakediş tarihi itibariyle küm. ödenek dilimi Kümülatif hakediş tutarı ile kümülatif ödenek dilimi arasındaki fark

 

1 nolu hakediş 195.732,08 195.732,08 487.864,02 292.131,94

 

2 nolu hakediş 201.658,52 397.390,60 892.365,24 494.974,64

 

3 nolu hakediş 385.279,38 782.669,98 1.332.965,16 550.295,18

 

4 nolu hakediş 1.129.571,87 1.912.241,85 2.594.554,67 682.312,82

 

5 nolu hakediş 590.930,65 2.503.172,50 3.369.351,67 866.179,17

 

6 nolu hakediş 811.603,54 3.314.776,04 4.136.716,16 821.940,12

 

7 nolu hakediş 645.510,96 3.960.287,00 4.159.979,67 199.692,62

 

 

 

Bu kapsamda iş programı ve ödenek dilimleri değerlendirildiğinde üç farklı fiyat farkı hesabının karşımıza çıktığını,

 

1) Yüklenici firmanın, 7 nolu hakkedişinde yer alan, sadece süre uzatımı ve %10 iş artışından kaynaklı işlerin dahil edildiği ancak İDAREDEN KAYNAKLI SEBEPLERLE İMALAT YAPILMAYAN DÖNEMLERDEKİ ÖDENEK DİLİMLERİNİN SIFIRLANMADIĞI VE DİĞER ÖDENEK DİLİMLERİNİN ÜZERİNE AKTARILMADIĞI için sehven hatalı olarak yapılmış olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre hesaplanan (Sayıştay ilamında yer alan) mevcut fiyat farkı hesabı (Burada da aritmetik işlem hataları olduğunu, ayrıca aşağıda açıklandığını) (EK 10 : Madde 1 e göre düzenlenmiş fiyat farkı hesabı)

 

2) İşverenden kaynaklı sebeplerden dolayı verilen 1, 2. ve 3. nolu süre uzatım kararlarından sonra; imalat yapılamayan dönemlerdeki ödenek dilimlerinin sıfırlanıp imalat yapılan aylara ait ödenek dilimlerine aktarılması sonucunda ödenek dilimlerinin tekrar düzenlenmesi ile yapılan fiyat farkı hesaplamaları. (EK 11: Madde 2'ye göre düzenlenmiş fiyat farkı hesabı)

 

3) Davaya konu 7 nolu hakedişin, son hakediş olmayıp ara hakkediş olduğunu, ara hakkedişlerde oluşan bütün hataların son hakkedişte düzeltilerek ödemelerin kesinleştirildiğini, üst yönetimin, 7 nolu hakkedişten sonra kesin hakediş hazırlıkları yapılan dönemde anlayamadıkları sebeplerden dolayı yüklenici firmayı (iş %104 (%10 fiyat artışı ile birlikte) seviyesinde iken) 2. kez feshettikleri, eğer 2. Fesih işlemi gerçekleşmese idi muhtemel 8 nolu hakkedişle yapılacak olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre yapılan fiyat farkı hesapları,

 

Buna göre;

 

1) Sayıştay ilamında; 7 nolu hakkedişte yer alan, sehven hatalı olarak hazırlanmış olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre yapılan fiyat farkı hesabı sonunda KDV dahil ... TL fazla ödeme yapıldığının iddia edildiğini, burada yapılan hesaplamalarda aritmetik hata yapıldığını "Tabloda fiyat farkı ödenmesi gereken -… TL ile … TL olan rakamlar sırası ile … TL ile … TL olması gerektiğini, buna bağlı olarak da genel toplamın : … TL, Kamu zararının: …TL, KDV’li toplamın da: … TL olması gerektiğini, (EK 10 ) ancak bu değerin hatalı olarak ... TL olarak hesaplandığını,

 

2) 02.10.2014 tarihli 7 nolu hakedişte yer alan iş programı ve ödenek dilimlerine, sadece süre uzatımı ve %10 iş artışından kaynaklı işlerin dahil edildiğini, ancak bu "revize iş programı ve ödenek dilimlerine", yüklenici firmaya işverenden kaynaklı çalışılamayan dönemlere ilişkin (yer teslimindeki işgaller, imalat sırasında ortaya çıkan öngörülemeyen büyük kütle temellerin çıkması, fen koşuları v.b.) verilen süre uzatımlarının ve 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatların dahil edilmediğini, bu yüzden de revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı hazırlandığını, (EK 5)

 

2.1) 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım yazısında (EK 3) çalışılamayan dönemlere ilişkin verilen süre uzatımı ve 1. Fesih sürecinde çalışılamayan dönemlere ilişkin süreler revize iş programında ve ödenek dilimlerinde yer almadığını,

 

2.1. a) 1.1. a) İşe başlama tarihinin her ne kadar 24.12.2012 olsa da 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım tutanağı (Birinci grup süre sonu hesabı) (EK 3) ve eklerinde belirtildiği gibi inşaat sahasındaki işgallerden dolayı 47 gün süre uzatımı verilerek işe başlama tarihinin 08.02.2013 tarihine ötelendiğini, daha sonra da ağaç engelleri ve saha içi işverenin yapması gereken söküm işlerinin gecikmesinden dolayı 40 gün süre uzatımı verilmiş olup yüklenici firmanın bu 87 günlük sürede imalat yapamadığını,

 

2.1. b) 1.fesih işlemindeki sürecin 06.11.2013 tarihli sulh hukuk mahkemesinde alınan 06.11.2013 tarih ve 2013/37 D.iş esas no lu karar (EK 7 ) ile tespit kararının başlamış olup devamında 19.12.2013 tarihinde sözleşmenin fesih edildiğini (EK 8 ), 15.01.2014 tarihinde de işverenin yazısı ile (EK 9) yüklenicinin işe başladığını, bu sürecin başlangıcından sonuna kadar yüklenicinin iş yapamadığı sürenin 101 gün olduğunu,

 

2.1.c) 26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım tutanağı (EK 3) (ikinci grup süre sonu hesabı) ve ekleri incelendiğinde fen noktasında çalışılamayan 15.12.2013- 01.04.2014 tarihleri arasında 107 gün olduğunu, ancak 1. Fesih sürecinden gelen tarih ile fen noktasında çalışılamayan tarihler çakıştığından burada 1. Fesih tarihinden sonra 15.01.2014 ile 01.04.2014 tarihleri arası alındığından (bu süre 107 gün olarak değil 76 gün olarak alınacaktır.) 76 gün olduğunu,

 

MADDE 2'YE (7 nolu hakedişteki hatalar düzeltildikten sonraki ödenek dilimi) GÖRE DÜZENLENMİŞ ÖDENEK DİLİMLERİ

 

İş programı yıllar İş programı aylar AN (Mevcut ödenek dilimi) AN (madde 2 ye göre düzenlenmiş ödenek dilimleri)

 

2012 Aralık 0,00 0

 

2013 Ocak 0,00 0

 

2013 Şubat 41.471,10 (2.a) 0

 

2013 Mart 131.210,44 (2.a) 0

 

2013 Nisan 209.392,48 41.471,10

 

2013 Mayıs 163.973,78 131.210,44

 

2013 Haziran 193.926,44 209.392,48

 

2013 Temmuz 188.964,27 163.973,78

 

2013 Ağustos 179.691,50 193.926,44

 

2013 Eylül 218.590,15 42.695,74

 

2013 Ekim 178.085,48 0

 

2013 Kasım 137.800,42 (2.b) 0

 

2013 Aralık 83.506,26 (2.b-2.c) 0

 

2014 Ocak 117.717,60(2.b-2.c) 0

 

2014 Şubat 152.261,78 (2.c) 0

 

2014 Mart 185.706,16 (2.c) 0

 

2014 Nisan 386.812,81 500.000,00

 

2014 Mayıs 394.389,31 629.571,87

 

2014 Haziran 391.529,69 590.930,65

 

2014 Temmuz 443.970,33 300.000,00

 

2014 Ağustos 186.506,16 300.000,00

 

2014 Eylül 174.473,51 857.114,50

 

2014 Ekim 0,00 0

 

 

 

Bu ödenek dilimlerine göre fiyat farkı hesabı tekrar yapıldığında (EK 11 : Madde 2’ye göre düzenlenmiş fiyat farkı hesabı) yüklenici firmanın KDV dahil (-…. TL) … TL daha alacağı olduğunun görüleceğini,

 

Belediyenin 2014 yılı denetimleri sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 48. Maddesi gereğince düzenlenen sorguda; ...İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile ...mühendislik San. Ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişim yükleminde yapılan ... parkı inşaatı işine ait 7 nolu hakkedişte geriye dönük süre uzatımı verilerek süre aşımı sebebi ile yapılan kesintinin iade edilmesi, fiyat farkı hesaplanırken iş programına uyulmaması ve işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi sonucu (…+…+…)=… TL kamu zararına ilişkin savunma istendiğini, … tarih ve … sayılı sorguya ait madde no: 8 de ki savunmanın sonunda, … TL kamu zararına ilişkin savunmada açıklanan sebeplerden dolayı kabul etmediklerini, ancak ileride sorgulama sonunda oluşabilecek kamu zararının önüne geçebilmek için de, tebligatın alındığı 04.05.2015 tarihinde ilgili başkan yardımcılarına sözlü olarak iletildiğini ancak bu tarihten sonra (EK 13: Cari Kart Dökümü) cari dökümde de görüleceği üzere ...İnş. San. Ve tic. Ltd. Şti. nin ... meydanı ve çevresi inşaatı düzenleme işindeki alacaklarının, hızlı bir şekilde ödendiğini, sonradan temin edilebilen evraklardan; 04.05.2015 tarihinde tebligatı aldıktan sonra ilgili başkan yardımcıları ile sözlü olarak görüşme yaptıktan sonra Fen işleri müdürlüğünün 14.05.2015 tarih ve 467 sayılı yazısı (EK 14: Fen işleri müdürlüğünün Mali Hizmetler Müdürlüğüne Yazısı) (Başkan Yardımcısı … imzalı- kendisi Park ve Bahçeler Müdürlüğünden sorumlu Başkan Yardımcısı) ile Mali hizmetler müdürlüğüne geçici kabul kesintisi, fiyat farkı teminat kesintisi ve kesin teminatlarının iadelerine ilişkin yazı yazıldığını bu yazı üzerine de cari kart dökümünde (EK 13) ödemelerin yapıldığının görüldüğünü, bununla beraber Mali Hizmetler Müdürlüğü 02.06.2015 tarih ve 2260 (EK 16) sayılı yazıyı aldıktan sonra 03.06.2015 ve 1175 sayılı yazı (EK 17) ile ...İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti nin alacaklarından hiçbir şekilde kesinti yapamayacağını taraflarına bildirilmiş olup, devamında da "... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinde" alacağı bulunan ...İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti nin "alacaklarına tedbir koymak yerine" 08.06.2015 tarih ve 1208 sayılı yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ ne yazdığı yazıda (EK 15 : Mali Hizmetler Müdürlüğünün Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazısı) ...İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti ve ...İnş.Yük.Müh. ORTAKLIĞININ borç bilgilerini İVEDİ olarak istendiğini, devamında da firmanın kalan alacaklarının, firmaya ödendiğini, firmanın ödeme evrakları EK 13’te sunulduğunu, yapılan bu yazışma (Sosyal Güvenlik Kurumuna yazılan yazı) ile ilgili olarak ayrıca; ... Belediyesinin resmi yazışma kurallarına göre Mali Hizmetler Müdürlüğü ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'ne yazdığı yazıyı bağlı bulunduğu Başkan yardımcısına onaylatarak göndermesi gerekirken direkt kendi imzası ile gönderdiğini,

 

... Belediyesi bünyesinde her türlü hukuki ve mali süreçlerin başlatılması konusunda (EK 16 : Yapı denetim komisyon üyeleri ile harcama yetkilisinin, Başkanlık makamına , ilgili Başkan yardımcılarına ve ilgili müdürlüklere yazısı) 02.06.2015 tarih ve 2260 sayılı yazı ile "... Belediyesi Başkanlık Makamına, Belediye başkan yardımcısı ...(Malî hizmetler müdürlüğünden sorumlu başkan yardımcısı), Belediye başkan yardımcısı … (Park ve bahçeler müdürlüğünden sorumlu başkan yardımcısı), Mali hizmetler müdürlüğü, hukuk işleri müdürlüğü, park ve bahçeler müdürlüğüne" Yapı denetim komisyon üyeleri ve harcama yetkilisi olarak bildirdiklerini, yazı içeriğinde " ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti. ile ...mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin a) ... parkı yapım işi kapsamında oluşan her türlü alacak ve teminatlarına b) ... parkı yapım işi teminatları yetmediği takdirde ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti.nin 2012/103924 ihale kayıt nolu ... meydanı çevre düzenleme inşaat yapım işinde oluşan her türlü alacak ve teminatlarına (yazımız ekinde sunulan evraklarda firmanın alacağı olduğu görülmektedir) c) bunlar da yetmediği takdirde firmaların tek tek veya ortak girişim olarak eğer var ise ... Belediyesi İçerisinde yaptıkları diğer işlerinden kaynaklı alacak veya teminatlarına d) veya Türkiye genelinde yaptıkları diğer işlerden dolayı HER TÜRLÜ ALACAK VEYA TEMİNATLARINDAN ÖDEME YAPILMADAN TEDBİR AMAÇLI TUTULABİLMESİ İÇİN ... BELEDİYESİ BÜNYESİNDE HER TÜRLÜ HUKUKİ VE MALİ SÜREÇLERİN BAŞLATILARAK BU KAPSAMDA SAYIŞTAY DENETÇİLERİNE SUNULMAK ÜZERE GEREKLİ EVRAKLARIN VERİLMESİ İSTENMİŞTİR." Bu yazıya cevaben; ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünün 03.06.2015 tarih ve 1175 sayılı cevap yazısında (EK 17) a) Yüklenici firmanın kurumumuz muhasebe kayıtlarında herhangi bir teminat veya fatura alacağı bulunmadığından (Yüklenici firmanın ... parkı inşaatı yapım işi alacaklarını kastetmiş olabilir) b) ... meydanı çevre düzenleme inşaat yapım işini üstlenen firma tüzel kişiliği farklı olduğu için "...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti ve ...ortak girişiminin alacaklarını haczetmemiz veya ... parkı yapım işindeki kamu zararı borcuna mahsup etmemiz söz konusu değildir, c) c maddesinde firmaların tek tek alacaklarından kesinti yapılması yine borçlu tüzel kişiliği ile uyuşmadığından dolayı kesinti yapılmayacaktır denildiğini, bu yazının bilgi için kısmında da görüleceği gibi, bu yazı ile ...(Başkan yardımcısı), … (Başkan yardımcısı), Hukuk işleri müdürlüğü (Av. …), Park ve Bahçeler Müdür v. (…) bilgilendirildiğini, Park ve Bahçeler Müdürlüğü de Mali hizmetler müdürlüğünün yazısını üst yazı ile iletildiğini (EK 17 : Park Bahçeler Müdürlüğünün, Mali hizmetler müdürlüğü yazısını üst yazı ile tarafına yazdığı yazı) bunun dışında da hiçbir yazının iletilmediğini,

 

Oysa ki;

 

1) ... parkı inşaatı yapım işinin yüklenici firması "...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti. ile ...mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ORTAK GİRİŞİMİDİR." (EK 18: iş ortaklığı beyannamesi ) Ek 18 de sunulan ortaklık beyannamesine göre ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranı: %80, ...mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti nin ortaklık oranı: %20 olduğunu,

 

... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinin yüklenici firması "...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti ve ...İnş.Yük.Müh. ORTAK GİRİŞİMİDİR." ( EK 19: iş ortaklığı beyannamesi) Ek 19 da sunulan ortaklık beyannamesine göre ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranı: %51, ...İnş.Yük.Müh. nin ortaklık oranı: %49 olduğunu,

 

Bu yazılanlardan da anlaşılacağı gibi ... parkı inşaatı yapım işinin ve ... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinin yüklenici firmalarının ORTAK GİRİŞİM olduğunu ve bu işlere ait kurulan ortak girişim ortaklığının ağırlıklı hissedarının ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti. olduğunu,

 

AYRICA ... MEYDANI ÇEVRE DÜZENLEMESİ İNŞAATI YAPIM İŞİNİN GEÇİCİ KABUL İŞLEMLERİNİN (EK 14) 28.01.2015 (İTİBAR TARİHİ 31.12.2014) TARİHİNDE YAPILDIĞINI, yani firmanın sahadaki imalatları tamamladığını, hakkedişlerinin tamamını aldığını, (imalatlar bittiği için bu tarihten sonra herhangi bir hakediş yapılmayacaktır.)

 

DANIŞTAY 4. DAİRESİNİN 2006/5341E 2007/352 K. SAYILI KARARI, T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN ESAS:2012/12-863 KARAR:2013/432 KARAR TARİHİ: 03.04.2013 KARARI, T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN ESAS:2005/13-700 KARAR: 2005/715 KARAR TARİHİ: 14.12.2005 KARARI, YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ 2003/11642 E SAYILI KARARLARI (EK 20: Yargıtay ve Danıştay kararları) İLE ÖZET OLARAK ; ORTAK GİRİŞİMİN TASFİYE EDİLMESİ DURUMUNDA BORÇLU ORTAĞIN ŞİRKETTEKİ KAR PAYINA VEYA TASFİYE PAYINA HACİZ KONULABİLECEĞİNİN BELİRTİLDİĞİNİ, BUNA RAĞMEN ... BELEDİYESİNİN İLGİLİ BİRİMLERİ ORTAK GİRİŞİMİN TASFİYE İŞLEMLERİNİ BAŞLATMADIĞINI, AYRICA TASFİYESİ İLE (... MEYDANI DÜZENLEME İŞİNDE GEÇİCİ KABUL YAPILMIŞTIR) HACZEDEBİLECEĞİ KAR PAYINI VE TASFİYE PAYINI TEDBİR AMAÇLI TUTMADIĞINI, ORTAK GİRİŞİMİN İÇERİDEKİ BÜTÜN ALACAKLARINI -HEM DE İVEDİ ŞEKİLDE- ÖDEDİĞİNİ,

 

... BELEDİYESİNİN İLGİLİ BİRİMLERİNİN BU KONUDA ÜZERLERİNE DÜŞEN MALİ VE HUKUKİ SORUMLULUĞU YERİNE GETİRMEYEREK HUKUKA AYKIRI HAREKET ETTİKLERİNİ,

 

Buna rağmen ... Parkı yapım işi inşaatı harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve yapı denetim komisyonu üyeleri olarak; 08.06.2016 tarih ve 4353 sayılı yazı (Ek 21 : Yapı denetim komisyon üyeleri ile harcama yetkilisinin, Başkanlık makamına, ilgili Başkan yardımcılarına ve ilgili müdürlüklere yazısı) ile ileride oluşabilecek kamu zararının önüne geçebilmek için Sayıştay ... Dairesinin 12.11.2015 karar tarihi ve 138 karar nolu kararı ile toplam … TL kamu zararının temini için gerekli hukuki ve mali süreçlerin başlatılması konusunda ... Belediye Başkanlığı Makamına gönderildiğini,

 

... parkı yapım işi kontrol komisyon üyeleri olarak, 08/06/2016 tarih ve 4353 sayılı dilekçede(EK 21) " özetle; ...İnş. Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ...Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişimin beraber veya tek tek ... Parkı yapım işi kapsamında oluşan, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında oluşan (dilekçe ekinde sunulan hakediş kesintiler cetveli ve ihale öz geçmişinden firmanın alacağı olduğunun görüldüğünü, (EK 13), bunların dışında ... Belediyesi bünyesinde başka iş yapmışlar ise diğer işlere ilişkin veya Türkiye genelinde yaptıkları diğer işlerden kaynaklı her türlü ALACAK VE/VEYA TEMİNATLARINDAN ÖDEME YAPILMADAN TEDBİR AMAÇLI TUTULMASI için gereğinin yapılmasını istediklerini, ancak, Mali Hizmetler Müdürlüğünün 16/06/2016 tarih ve E.3333 sayılı cevabi yazısında (EK 26), özetle; yüklenici ...İnş. Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ...Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin ... parkı yapım işi kapsamında, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında hakkedişlerinde ve TEMİNATLARINDAN KAYNAKLANAN HİÇBİR HAK VE ALACAĞININ BULUNMADIĞINI, ayrıca ortak girişimin tek tek ve ortak girişim olarak yaptıkları başka bir iş ve alacakları bulunmamaktadır denildiğini,

 

Oysa ki, Fen İşleri Müdürlüğünün 03.11.2016 tarih ve E.7024 sayılı ...İnşat ve ...firmasına göndermiş olduğu yazıda (EK 27)," Firmanızın idaremize vermiş olduğu, Kuveyt Türk Katılım Bankası-Aksaray Şubesindeki 07.10.2012 tarihinde düzenlenen 397427 mektup numaralı-...TL (...TürkLirası) tutarındaki kesin ve 02.01.2017 vadeli teminat mektubu süresi ile ilgili olarak, Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun Madde 13 taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirdiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların SGK ilişiksiz belgesi getirmesi durumunda geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı iade edilir, SGK ilişiksiz belgesi getirilmediği takdirde teminat mektubu süresinin uzatılarak 15/12/2016 tarihine kadar idaremize verilmesi" denildiğini,

 

Daha önce bahsedildiği üzere, Mali Hizmetler Müdürlüğü yazılarında, yüklenici ...inş.Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ...Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin ... parkı yapım işi kapsamında, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında hakkedişlerinde ve TEMİNATLARINDAN KAYNAKLANAN HİÇBİR HAK VE ALACAĞI BULUNMAMAKTADIR denilmesine rağmen (EK8),03/11/2016 tarih ve E.7024 sayılı yazıda (EK9), yüklenici ...inş.Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ...Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin" Kuveyt Türk Katılım Bankası-Aksaray Şubesinde 07.10.2012 tarihinde düzenlenen 397427 mektup numaralı-...TL (... TürkLirası) tutarındaki kesin ve 02.01.2017 vadeli teminat mektubu" olduğunun anlaşıldığını,

 

Sonuç olarak, 2. Fesih kararı ile kesin hakediş yapılamadığından, ara hakkedişten (sehven) gelen hataların düzeltilmesinin önünün kesildiğini, Yüklenici firmanın ... parkı yapım işinde, içerideki alacaklarına el konulduğundan, ... Belediyesinde yapmış olduğu ... meydanı düzenleme işindeki alacaklarına da ... Belediyesinin ilgili birimleri el koymadığından ... parkı inşaatı yapım işindeki harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve yapı denetim komisyonu üyeleri olarak kamu zararına sebep olmuş gibi bir durumun ortaya çıktığını,

 

Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı; ... parkı inşaatı yapım işinde herhangi bir kamu zararının oluşmadığını, kamu zararı gibi görünen rakamın, sehven ödenek dilimlerinin yanlış düzenlenmesinden kaynaklandığını, ödenek dilimleri düzeltildiğinde zaten yüklenici firmanın alacağı olduğunun ortaya çıkacağını, buna rağmen herhangi bir kamu zararı çıkarılır ise çıkacak kamu zararının tamamının, ... parkı inşaatı yüklenici firmasının, ... meydanı inşaatı düzenleme işindeki alacağı ile ilgili mali ve hukuki sorumluluğu yerine getirmeyerek hukuki süreçleri başlatmayan ve gerekli mali tedbirleri almayan ilgili idarecilerden alınması için gereğinin yapılmasını talep etmişlerdir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“İlamın 1 inci maddesinde; “07.03.2016 tarih ve 94 sayılı sayılı ilamın 8/B maddesinde, ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde yapılan ... Parkı İnşaatı İşi ile ilgili olarak, fiyat farkı hesaplanırken iş programına uyulmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının; …… Müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmişti.

 

Bu defa, Adı geçen sorumlular tarafından konunun temyiz edilmesi sonucu Sayıştay Temyiz Kurulunun 28.03.2018 tarih ve 44264 tutanak sayılı kararında özetle; “94 sayılı ilamın 8. Maddesinin B bendiyle verilen tazmin hükmünün, yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılmasını teminen bozularak, dairesine tevdiine,” denilmekte olduğundan, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 incı maddesi yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

 

Fiyat farkı hesaplanırken onaylı iş programına uygun olarak 2012 Aralık 2013 Ocak ve Şubat aylarına ilişkin kamu zararı tespiti yapılmamıştır. Fiyat farkı hesabı revize iş programı ve ödenek dilimi dikkate alınarak hesap edilmiştir. 7 nolu hakedişe ekli onaylı iş programından başka yeni bir iş programının da ayrıca sunulmadığı anlaşıldığından 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin sekizinci fıkrası hükmü gereğince ilk daire kararında ısrar edilmesine, Açıklanan nedenlerle, ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde yapılan ... Parkı İnşaatı İşi ile ilgili olarak, fiyat farkı hesaplanırken iş programına uyulmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının; ……… müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.” denilmektedir.

 

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; ilamda belirtilen kamu zararını kabul etmediğini ve daha önceki savunmalarında da belirttiği hususları tekraren maddeler halinde, ilgili mevzuat hükümleriyle birlikte yer vererek, ... parkı inşaatı yapım işinde herhangi bir kamu zararının oluşmadığı, kamu zararı gibi görünen rakamın, sehven ödenek dilimlerinin yanlış düzenlenmesinden kaynaklı olduğu, ödenek dilimleri düzeltildikten sonra yüklenici firmanın alacağı olduğu, buna rağmen tarafıma herhangi bir kamu buna rağmen tarafıma herhangi bir kamu zararı çıkarılır ise çıkacak kamu zararının tamamının, ... parkı inşaatı yüklenici firmasının ... meydanı inşaatı düzenleme işinde ki alacağı ile ilgili mali ve hukuki sorumluluğu yerine getirmeyerek hukuki süreçleri başlatmayan ve gerekli mali tedbirleri almayan ilgili idarecilerden alınması gerektiği, ifade edilmektedir.

 

Temyiz Kurulunun, “yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılması” şeklindeki kararı gereği, konu hakkında denetçi tarafından yeniden ayrıntılı inceleme yapıldığı, düzenlenen Raporda sorumlu tarafından ileri sürülen iddialar ve savunmalara cevap verildiği, ayrıca Daire Kararında da ileri sürülen iddiaların karşılandığı anlaşılmaktadır.

 

Bu itibarla, oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebi reddedilerek, Daire Kararının onanması, uygun olur.

 

Arz olunur.” Denilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

359 sayılı EK İlam ile, ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde bulunan, ...TL ihale bedelli ... Parkı İnşaatı İşi’nde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması neticesinde ... TL’ye Dairesince ısrar edilerek tekrardan tazmin hükmü verilmiştir.

 

Söz konusu işe ait sözleşmenin, “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceği, bu iş için sözleme bedeli üzerinden 2012 yılı için … TL, 2013 yılı için … TL tutarında ödenek tespit edildiği,

 

“İş programı” başlıklı 12. maddesinde de; yüklenicinin, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağlım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlayacağı, iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını gösterir ayrıntılı iş programlarını (en az dört nüsha) hazırlayarak onaylanmak üzere idareye teslim edileceği, iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Karar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;

 

“ (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

 

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

 

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

 

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” denilmiştir.

 

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır. Ancak ilama konu olayda, fiyat farkı hesaplanırken revize iş programı ve ödenek diliminin dikkate alınmadığı görülmüştür.

 

Dilekçiler 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, revize iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleri hazırlanırken sadece süre uzatımı ve iş artışının dikkate alındığını, yer teslimindeki işgaller ile fen noktasında çalışılamayan dönem (15.12.2013-01.04.2014) ile 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlara ilişkin ödeneklerin diğer aylara dağıtılmadığını, bu süreler dikkate alınarak hazırlanan revize iş programı ve buna bağlı ödenek dilimlerine göre hesaplanan fiyat farkında kamu zararı yerine yüklenicinin alacağının olduğunun görüleceğini iddia etmişlerse de; sorumlular tarafından hazırlanan tabloda çalışılmayan döneme ilişkin ödeneklerin diğer dönemlere dağıtımı orantılı ve gerçekçi bir şekilde yapılmamış, yükleniciye fiyat farkı ödemesini artırmak için son aylara daha fazla ödenek ayrılmış, dolayısıyla, endeksten dolayı kamu zararı yerine yüklenicinin alacağı çıkmıştır. Sonuç olarak, onaylı iş programına dayanmayan, varsayımlar üzerine yapılan hesaplamanın kabul edilmesi mümkün değildir.

 

Sorumlu tutulan kontrol teşkilatı elemanları iş programının alınmasından, düzenlenmesinden ve usulüne uygun olarak onaylanmasından sorumludurlar. Hal böyle iken, revize iş programının sehven hatalı düzenlendiği yönündeki iddianın kabul edilmesi mümkün değildir. Fiyat farkı, sorumlular tarafından onaylı yeni bir revize iş programı sunulmadığından, işe ilişkin 7 no’lu hakedişe eklenen onaylı revize iş programına göre hesaplanmıştır.

 

Fen noktasında çalışılmayan günler olduğu ve bunun dikkate alınmaması ile ilgili olarak da; İşe ait Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9. maddesinin dördüncü bendinde;

 

“Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 15 Aralık-01 Nisan tarihleri arasındaki 107 (yüz yedi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” Hükmü yer almaktadır. Sözleşmede de belirtildiği üzere, İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Kaldı ki 2013 yılı için fen noktasında çalışılamayan günler dikkate alınmamıştır.

 

Bu itibarla, 359 sayılı EK ilam ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

 

29.01.20120 tarihinde karar verildi.

 

Karşı oy gerekçesi

 

... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’in karşı oy gerekçesi

 

Söz konusu işe ait sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9. maddesinin 4. bendinde;

 

“Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 15.2-01.04 tarihleri arasındaki 107 (YÜZYEDİ)gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” Denilmiştir.

 

“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu Sözleşmenin eki olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceği, bu iş için sözleme bedeli üzerinden 2012 yılı için … TL, 2013 yılı için … TL tutarında ödenek tespit edildiği,

 

“İş programı” başlıklı 12. maddesinde de; yüklenicinin, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağlım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlayacağı, iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını gösterir ayrıntılı iş programlarını (en az dört nüsha) hazırlayarak onaylanmak üzere idareye teslim edileceği, iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Uygulama İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Karar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;

 

“ (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

 

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

 

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

 

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” denilmiştir.

 

Söz konusu hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; fiyat farkı hesaplanırken revize iş programı ve ödenek diliminin dikkate alınmadığı görülmüştür. Dilekçiler 94 sayılı İlamın 8. Maddesinin B Bendine ilişkin temyiz dilekçelerinde; 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, revize iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleri hazırlanırken sadece süre uzatımı ve iş artışının dikkate alındığını, yer teslimindeki işgaller ile fen noktasında çalışılamayan (15.12.2013-01.04.2014) dönem ile 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlara ilişkin ödeneklerin diğer aylara dağıtılmadığını, bu süreler dikkate alınarak hazırlanan revize iş programı ve buna bağlı ödenek dilimlerine göre hesaplanan fiyat farkında kamu zararı yerine yüklenicinin alacağının olduğunun görüleceğini ifade etmişlerdir.

 

Bunun yanında, işe başlama tarihi 24.12.2012 olmasına rağmen İdareden kaynaklı sebeplerle işe başlama 08.02.2013 tarihine ötelenmiştir. Bu süre revize iş programında dikkate alınmış Aralık 2012 ve Ocak 2013 tarihleri için ödenek dilimi 0 olarak belirlenmiştir. Daha sonra ağaç engelleri ve saha içi işverenin yapması gereken söküm işlerinin gecikmesinden dolayı 40 gün daha süre uzatımı verilmiştir. Ancak Yüklenicinin bu sürede imalat yapıp yapmadığı sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılamamıştır. Dilekçiler tarafından sunulan, düzeltilmiş ödenek dilimlerinde, Şubat – Mart 2013 arasındaki süre için de ödenek dilimleri 0 gösterilmiştir, bu 40 günlük sürede de imalat yapılmadığı kabul edilse dahi 20-31 Mart 2013 tarihleri arasında imalat yapılmış olması gerekmekte ve ödenek dilimi Mart 2013 için sıfır alınmaması gerekmektedir.

 

Bunun yanında dilekçiler, 01.10.2013 tarihli 3 nolu hakkedişle birlikte yüklenici firma ile İdare arasında sürtüşmelerin başladığını, 06.11.2013 tarihinde Sulh Hukuk Mahkemesi’nden tespit kararı alınıp 19.12.2013 tarihinde sözleşmenin İdare tarafından tek taraflı feshedildiğini, 15.01.2014 tarihinde ise İdarenin yazısı ile feshin iptal edildiğini ve yüklenicinin işe başladığını, bu sürecin başlangıcından sonuna kadar yüklenicinin 101 gün iş yapamadığını, dolayısıyla düzeltilmiş ödenek dilimlerinde bu ayların sıfır olması gerektiğini iddia etmişlerdir.

 

Dilekçiler, fen noktasında da 15.12.2013-01.04.2014 tarihleri arasında 107 günün çalışılmayan günler olduğunu, ancak 1. Fesih sürecinden gelen tarih ile fen noktasında çalışılmayan tarihler çakıştığından burada 1. Fesih tarihinden sonra 15.01.2014 ile 01.04.2014 tarihleri arasının alındığını, dolayısıyla fesih ve çalışılamayan günler sebebiyle 01 Ekim 2013 ile 01 Nisan 2014 tarihleri arasında iş yapılamadığı için ödenek dilimlerinin sıfır gösterilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.

 

Mevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere; yapım işlerindeki fiyat farkı ödemelerinde en önemli unsur iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleridir. İş programı ve ödenek dilimlerinin hatalı hazırlanması fiyat farklarının da yanlış hesaplanmasına sebep olmaktadır. Söz konusu olayda iddia edildiği gibi, revize iş programı ve ödenek dilimlerindeki hatalardan dolayı fiyat farkının yanlış ödendiğinin tespit edilebilmesi için yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönem ile 1. fesih sürecinde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılması ve sonucunda imalat yapılmadıysa ödenek dilimlerinin sıfır olarak gösterilmesi gerekmektedir.

 

Sunulan bilgi ve belgelerden fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılmayan sürelerde fiilen imalat yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır. Bu sebeple 28.03.2018 tarih ve 44264 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesiyle; yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılmasını teminen, 94 Sayılı İlamın 8. Maddesinin B bendiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, dairesine tevdiine karar verilmiştir. Ancak 359 sayılı EK ilam ile Temyiz Kurulu Karındaki bozma gerekçeleri karşılanmamış olduğundan 359 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün tekrardan bozularak yukarıda belirtilen hususların araştırılmasını teminen dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 176 kez görüntülendi.