Sınav şartını yerine getirmeden teknik kadroya atama yapılmasının, kamu zararına yol açacağı hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           46096  

 

Tutanak No        47243  

 

Tutanak Tarihi   26.2.2020         

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar        

 

 

Konu: Unvan değişikliği nedeniyle maaş farkı ödenmesi.

 

1-198 sayılı İlamın 4. Maddesi ile; ... Belediyesi tarafından belediyede memur unvanı ile görev yapmakta olan ...’un, 10.07.2007 tarihli unvan değişikliği sınavı yapılmaksızın tekniker kadrosuna atanmasının mevzuata aykırı olduğu, bu atama sonucu kendisine yapılan maaş farkı ödemeleri sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen Belediyenin üst yöneticisi konumunda olan Belediye Başkanı ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunumun Üst Yöneticiler başlıklı 11. maddesinde belirtilen "... Üst Yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karsı sorumludurlar.

 

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerine harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hükmü gereği Belediye Başkanı’nın sorumluluğundan kastın Belediye Meclisine karşı mali, siyasi hesap verme sorumluluğu olduğu,

 

14/06/2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı’nda da belirtildiği üzere asıl mali sorumluluğun harcama yetkililerine ait olduğu, Belediye Başkanının mali ve siyasi olarak Belediye Meclisine karşı sorumlu olduğu, Sayıştay nezdinde mali sorumluluğun harcama yetkilisine ait olduğu, dolayısıyla Belediye Başkanına mali sorumluluk yüklenmesinin hukuka aykırı olduğu,

 

11.04.2018 Tarih ve 44297 tutanak numaralı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında;

 

"... Her ne kadar söz konusu kişinin Özel Kalem Müdürlüğünden, Sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediyede mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı / rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir." İbaresi yer almakta olup, Belediye Başkanının yapılan atamalar ile ilgili olarak mali sorumluluğunun bulunmadığından bahsedilmekte olduğu bu sebeplerle; belediye başkanının personel atama işlemi nedeniyle kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuka, olguya ve gerçeklere aykırı olduğu belirtilmektedir.

 

Dilekçede; Belediye Başkanının 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda belirtilen görev ve yetkilerine, 3194 sayılı Kanunda, 3621 sayılı Kanunda, 237 Sayılı Kanunda, 2918 sayılı Kanunda, 2886 sayılı Kanunda, 5303 sayılı Kanunda,1593 sayılı Kanunda, 7402 sayılı Kanunda ve 3285 sayılı Kanunda yer verilen görev ve yetkileri ile bazı yönetmelik düzenlemeleri ile verilen görev ve yetkilere yer verilmek suretiyle bu kadar düzenlemeyi bilebilecek durumda olmadığı ancak hukuka uygun yönetim ile sorumlu olduğu bu noktada ilgili birim yöneticilerinin mevzuata daha hâkim olduklarından mevzuata aykırı istekleri karşılamama ve ikaz ile mükellef oldukları, ancak ilama konu hususa ilişkin ilgili birimlerce herhangi bir ikazın yapılmadığı belirtilmekledir.

 

Sayıştay 5. Dairesi tarafından tazmin hükmünün oy çokluğu ile alındığı ve ayrışık görüşte; "... Belediyesi tarafından gerçekleştirilen söz konusu atama işlemi mevzuata aykırı olmakla birlikte, kişi atandığı görevde çalışmış ve hizmet ifa edilmiştir. Ayrıca yapılan atamaya ilişkin düzeltici işlemlerin tesisi edildiği anlaşıldığından; yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmamaktadır." Görüşüne yer verildiği,

 

Tüm bu sebeplerle;

 

Belediye başkanının personel atama işlemi nedeniyle kamu zararından sorumlu tutulması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Üst Yöneticiler başlıklı 11. maddesinde yer alan tanım ve 11.04.2018 tarih ve 44297 tutanak numaraları Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı emsal alındığında genel ve hususi düzenlemelerine aykırı olduğu,

 

Sayıştay Başkanlığının bu kararından sonra düzeltici işlem tesis edildiğinden yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı,

 

Seçilmiş belediye başkanının kendi meclisine karşı siyasi hesap verme sorumluluğunu, harcama yetkililerine tahmil edilmesi gereken atama işleminden doğan mali sorumluluklara eklenmesi şeklindeki daire kararının açıkça hukuka aykırı olduğu,

 

Kanuni düzenlemelerden kaynaklanan binlerce görevi olan belediye başkanına rutin bir atama işlemi hakkında mali sorumluluk yüklenmesinin de vicdanlarda derin yaralar açacağı belirtilmek suretiyle söz konusu daire kararının yasaya ve usule aykırı olması sebebiyle iptali talep edilmektedir.

 

Sorumluluğuna hükmedilen Belediye Başkan Yardımcısı ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

 

Muhtelif yıllarda yapılan atama işlemlerinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu ve ilgili atama işlemlerinin tarafı olan personellere 2017 yılı içinde yapılan ödemeler suretiyle kamu zararına sebep olduğuna ilişkin ilam hükmünün hukuka aykırı olduğu,

 

Atama işlemi ile kamu zararının tespit edildiği döneme kadar belediye idaresinin birçok denetim ve teftiş geçirdiği ancak ilama konu hususa ilişilmediği, nihai olarak durumun 2017 yılında tespiti ve ilam hükmüne konu edilmesi Anayasa’nın 5’inci maddesinde yer verilen Hukuk Devleti formu ile bağdaşmadığı, eğer ilam konu işlem kamu zararına sebebiyet vermiş ise, geçmişte Belediye idaresini denetleyen ve teftiş eden kişilerin Türk Ceza Kanunu’nun 251’inci madde hükmü gereği suç işledikleri,

 

İlgili atama işlemleri, geçen süre içerisinde mevzuat hükümleri değişse bile kanunların aleyhe geriye yürümezliği ilkesi gereği ilgili atama işlemlerinin kanunsuz olduğu iddia edilemeyeceği, söz konusu işlemlerin sadece mevzuatın lafzından yola çıkılarak çözüme kavuşturulamayacağı, mevzuatın ruhuna göre hüküm verilmesinin gerektiği ifade edilmektedir.

 

Dilekçi tarafından dilekçesinde, 11.04.2018 tarih ve 44297 tutanak numaralı Temyiz Kurulu emsal olarak belirtilerek, her ne kadar yapılan atama işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilse de, kişinin atama işleminde belirtilen statüde istihdam edildiği ve bu statü için kendisine mevzuatta öngörülen ödemenin yapıldığı, bu sebeple bu ödeme için kamu zararı hükmünün verilemeyeceği,

 

Ayrıca dilekçede, ‘Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu E. 1972/6 K.1973/2 27.1.1973 kararı’, ‘Danıştay Büyük Genel Kurulu E.1968/8 K.1973/14 Kararı’, Danıştay 8. Daire 07.07.2006, E.2006/2880, K.2006/2896 Kararı’, ‘Danıştay 12. Daire E.195/2082, K.1996/263 Kararı’ ve bu mahiyette kararlar emsal gösterilmek suretiyle; idarenin idari işlemlere ilişkin işlem yapma hürriyetinin sınırsız olmadığı, mevzuata aykırı işlemin geri alınması, açık hata içeren işlemler hariç, iptal davası açma süresi olan 60 gün ile sınırlı olduğu ve bu süreden sonra kişiye yapılan ödemenin geri istenemeyeceği, ayrıca kazanılmış hak olduğu için yasaya aykırı bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınamayacağı iddia edilmekte ve buna emsal uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında Danıştay’ın yetkili olduğu iddiasına yer verilmektedir.

 

Yine dilekçede, idari işlemlerin doğruluğu karinesi gereği idarece kanunsuz işlemlere bir süre sonra kanunilik tanınması gerektiği, kanunsuzluk yetkili mercilerce tespitine kadar kanuniliği kabul edilen bir işlemin doğurduğu sonuçlarında kanuna uygun olduğunun kabulünün gerektiği,

 

Sayıştay denetimi çerçevesinde mali hususların denetiminde sorumlu olunan yılın dışına çıkılmazken, idari işlem niteliğindeki bir husus için geçmiş yıllara gidilmesinin hukuk güvenliği ve istikrarı ile bağdaşmadığı, kamu zararı tespit edilmeyen hususlara ilişkin sadece ilgili makama bildirimde bulunulabileceği iddia edilmekte olup,

 

Sonuç olarak, dilekçede yer verilen sebeplerle beraatına karar verilmesi talep edilmektedir.

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Sorumluluğuna hükmedilen üst yönetici ... tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık mütalaasında;

 

“5018 sayılı Kanunu'nun Hesap verme sorumluluğu' başlıklı 8 inci maddesinde; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." hükmü yer almaktadır.

 

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında; " Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır." denilmektedir.

 

Sorgu maddelerine konu olan unvan değişikliği işlemleri mevzuata aykırıdır. Eski kadro ile mevcut kadro arasındaki, maaş kalemlerinin toplam tutarı arasındaki farkın kamu zararı oluşturduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ortaya çıkan kamu zararı gerçekleştirme belgesi olan onay belgesi ile meydana gelmiştir. Onay belgesi de Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği gereği ilk maaş ödemesi sırasında ödeme emri belgesine eklenmesi gereken belgelerdendir. Bu belgeyi onaylayan da belediye başkanıdır. Belediye başkanı bu atama nedeniyle ödenen fazla ödemeye ilişkin onay belgesini imzalayan kişidir ve bu harcamadan dolayı harcama sürecinde yer alan gerçekleştirme görevlilerinden birisi olduğu için bu fazla ödemeden sorumludur. Buradaki görevi gerçekleştirme görevlisi olmasıdır. Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumlulukları kamu zararının oluşmasına sebep olan harcama sürecine dâhil olup olmadıklarına bağlıdır.

 

5018 sayılı Kanunu'nun 33 üncü maddesinde;

 

"Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler." hükmü yer almaktadır.

 

Zira 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." hükmü gereği, bir kamu görevlisinin mali sorumluluğundan bahsedebilmek için kamu zararının oluşması, kamu zararının oluşumunda kamu görevlisinin yer alması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Belediye başkanı, ödeme emri belgesi eki onay belgesini imzalamak suretiyle kamu zararına neden olduğundan dolayı meydana gelen kamu zararından sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” belirtilmektedir.

 

Sorumluluğuna hükmedilen Belediye Başkan Yardımcısı ... tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında özetle;

 

Sorumlunun temyiz ettiği 22 maddedeki olayın tamamının aynı nitelikte olduğu, çeşitli kadrolarda yer alan personelin yönetmelik hükmü çok açık ve net olmasına rağmen unvan değişikliği sınavına katılmadan başka bir kadroya atamalarının yapıldığının anlaşıldığı, Daire yargılamasında olayın tüm yönleriyle değerlendirildiği ve mevzuat gerekçelerinin ortaya konulduğu,

 

İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5, 9 ve 14’üncü madde hükümlerine göre; yönetmelik kapsamında belirlenen görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolara atama yapılabilmesi için ataması yapılacak personelin kurumlarınca yaptırılacak sınava katılmaları ve sınavda başarılı olmalarının gerektiği,

 

Yine Mahalli İdareler Personelini Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik de; görevde yükselmeye tabi kadrolar belirlenerek, görevde yükselme suretiyle atanacaklarda görevde yükselme sınavında başarılı olmaları gerektiğinin belirtildiği,

 

... Belediyesinin 2017 yılı hesabının denetimi sırasında denetçi tarafından yapılan inceleme sonucunda bazı kadrolara çalışan personel arasından yapılan atamalarda yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmediği tespit edildiği, doğrudan üst yöneticinin onayıyla değişik kadrolara atamaların gerçekleştirildiğinin tespit edildiği,

 

Belediye tarafından gerçekleştirilen atama işlemleri mevzuata aykırı olduğundan, önceki memuriyet kadrosu ile mevcut kadrosu arasındaki, maaş kalemlerinin toplam tutarı arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve yerinde olduğu belirtilmektedir.

 

Dilekçinin dilekçesinde belirttiği, atamalar üzerinden uzun zaman geçmiş olması ve yüksek yargı organlarının aynı mahiyetteki kararlarına yer verilerek ve Danıştay İçtihatları Birleştire Kurulunun 22.12.1973 gün ve E.1968/8, K.1973/14 sayılı kararı emsal gösterilerek yapılan atama işlemlerinin mevzuata uygun olduğu iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir. Şöyle ki,

 

Danıştay İçtihatları Birleştire Kurulunun 22.12.1973 gün ve E.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında idarenin yokluk, açık hata memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının ise ancak hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere idari dava açma süresi içinde mümkün olacağı, bu süre geçtikten sonra alınamayacağı belirtilmekte olduğu,

 

Anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmaktaysa ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülmeyeceği, bu ödemelerin her zamana geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmakta olduğu,

 

İlgili kararda açık hata kavramı, mevzuatın yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu ve herhangi bir araştırma ve incelmeye gerek bulunmayan hallerde yapılan hukuki hatalar olarak kabul edilmekte olduğu,

 

İlama konu olaylarda yapılan atama işlemlerinin yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede mevzuata aykırı olduğu, harici bir incelemeye gerek olmayacak kadar açık bir hatanın olduğu ve yargının tanımladığı açık hata tabirine tam karşılık geldiğinin anlaşılmakta olduğu, dolayısıyla, 22 madde çerçevesinde ilamda yer verilen atama işlemleri açık hata niteliğinde olduğundan ve dolayısıyla bu atama işlemleri nedeniyle yapılan fazla ödeme tutarları her zaman geri alınabileceğinden fazla ödeme tutarlarının 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereği kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmektedir.

 

Duruşma talep eden sorumlu tutulan Belediyenin üst yöneticisi konumunda olan Belediye Başkanı ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

198 sayılı ilamın 4’üncü maddesiyle,

 

... ... Belediyesinde "memur" olarak görev yapmakta iken, 10.07.2007 tarihinde unvanı değiştirilerek "Tekniker" kadrosuna atandığı,

 

2 Şubat 2000 tarihinde yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 18’nci maddesinde bu yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin kurum personelin atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirileceği hükmü yer almakta olduğu,

 

Ancak mezkûr yönetmeliğin 5’inci maddesinde yer verilen "Tekniker" kadrosuna sınavsız olarak atama yapıldığı tespit edilmekte olup, atama işlemi yapılan kişinin unvan değişikliği işlemi mevzuata aykırı olduğundan, eski kadrosu ile mevcut kadrosu arasındaki, maaş kalemlerinin toplam tutarı arasındaki farkın kamu zararı oluşturduğu esasında hüküm verilmekte olduğu anlaşılmaktadır.

 

Temyize konu ilam hükmünde hukuka aykırı olduğuna hükmedilen atama işleminin 10.07.2007 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun ‘Zamanaşımı’ başlıklı 74’üncü maddesinde; “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” hükmü yer almaktadır.

 

Hukuki uyuşmazlık konusu olan atama işlemi, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükmü çerçevesinde değerlendirildiği takdirde, söz konusu işlemin yargılamaya esas rapora konu edildiği tarihte zamanaşımına uğradığı, dolayısıyla hesap yargısı bağlamında bu atama neticesinde ilgili personele yapılan ödemenin kamu zararına sebebiyet verdiğine ve sorumlulardan bu zararın tazminine hükmedilmesi gerekir.

 

Ayrıca, belediye ilgili makamınca gerçekleştirilen ilama konu atama işlemi her ne kadar mevzuata uygun değilse de, ataması yapılan personel atandığı görevde yetkili ve sorumlu olarak fiilen çalışmış ve görevini yerine getirmiştir. Bununla birlikte dilekçilerin dilekçesinde yer verdiği üzere ilama konu mevzuata aykırı atama işlemine ilişkin düzeltici işlem yapılmıştır.

 

Bu itibarla, 198 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (...’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla

 

Karar verildiği 26.02.2020 tarih ve 47243 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi

 

...’ın karşı oy gerekçesi;

 

Temyiz talebine konu ilam hükümlerine karşı, dilekçilerce dilekçelerinde, esas ve sorumluluk yönünden itirazlara yer verilmektedir.

 

Esas Yönünden İnceleme

 

İlam hükmü, ilgili dosyalar, temyiz dilekçeleri ve eklerinin incelenmesi neticesinde;

 

198 sayılı ilamın 4’üncü maddesiyle,

 

... ... Belediyesinde "memur" olarak görev yapmakta iken, 10.07.2007 tarihinde unvanı değiştirilerek "Tekniker" kadrosuna atandığı,

 

2 Şubat 2000 tarihinde yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 18’nci maddesinde bu yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin kurum personelin atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirileceği hükmü yer almakta olduğu,

 

Ancak mezkûr yönetmeliğin 5’inci maddesinde yer verilen "Tekniker" kadrosuna sınavsız olarak atama yapıldığı tespit edilmekte olup, atama işlemi yapılan kişinin unvan değişikliği işlemi mevzuata aykırı olduğundan, eski kadrosu ile mevcut kadrosu arasındaki, maaş kalemlerinin toplam tutarı arasındaki farkın kamu zararı oluşturduğu esasında hüküm verilmekte olduğu anlaşılmaktadır.

 

İlama konu atama işlemi incelendiğinde, dilekçilerce aksini kanıtlar bilgi ve belge sunulmadığı da dikkate alındığında, ... Belediyesi tarafından belediyede memur unvanı ile görev yapmakta olan ...’un, 10.07.2007 tarihli unvan değişikliği sınavı yapılmaksızın tekniker kadrosuna atanmasının 2 Şubat 2000 tarihinde yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 18’inci maddesi gereği idarece yapılacak unvan değişikliği sınavında başarılı olmak şartı aranmadan sınavsız olarak atandığı ve bu işlemin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

 

Konunun esasına ilişkin olarak dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen itirazda, ilgili atama işlemleri, geçen süre içerisinde mevzuat hükümleri değişse bile kanunların aleyhe geriye yürümezliği ilkesi gereği ilgili atama işlemlerinin kanunsuz olduğu iddia edilemeyeceği, söz konusu işlemlerin sadece mevzuatın lafzından yola çıkılarak çözüme kavuşturulamayacağı, mevzuatın ruhuna göre hüküm verilmesinin gerektiği iddia edilmektedir. Bu iddiaya ilişkin olarak;

 

Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. ‘Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi’ uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden ‘Kazanılmış Hakların Korunması’ ilkesinin gereğidir.

 

Ancak ilama konu atama işlemi, idarenin birel/şart işlemi olup, kişiye özel, hukuki şekil ve esas gereklilikleri mevzuatlar çerçevesinde daha önceden belirlenmiş olan ve bu gerekliliklere göre idarenin takdiriyle yapılması gerekli hukuki işlemdir. İlam konu atama işlemine ilişkin esaslar o tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünde hem lafzi olarak hem de gai olarak açık ve sarih olarak düzenlenmektedir.

 

Mamafih, işlem tarihinde yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 18’nci maddesinde bu yönetmeliğin 5’inci maddesinde belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin kurum personelin atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirileceği hükmü yer almakta olup, somut olayda yapılan atama işleminde sınav şartına uyulmamakla işlemin hukuk düzleminde tanımlanır hale gelmesiyle hukuka aykırılığın sübut bulduğu, dilekçinin iddiası bağlamında, ilam hükmü ile hukuki işlem sürecinin ilk aşamasında hukuka uygun olan işlemin sonraki mevzuat değişiklikleri gereği hükmün geriye yürütülmek suretiyle hukuka aykırılığına hükmedilmesi söz konusu değildir. Bu sebeple dilekçinin iddiası yerinde değildir.

 

Dilekçi ... dilekçesinde, ilgili ilam hükmü gereği düzeltici işlemin yapıldığı belirtilmektedir. Yapılan inceleme neticesinde ilgili personelin eski kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmaktadır. İlam hükmü ile ilgili atama işleminin hukuka aykırılığına ve hukuka aykırı ataması yapılan personele 2017 yılı içerisinde yapılan maaş farkı ödemelerinin kamu zararına sebebiyet verdiğine hükmedilmektedir. Ancak söz konusu işlem ilama konu 2017 yılı için yapılan ödeme suretiyle sebep olunan kamu zararını giderir mahiyette olmadığından yapılacak işlem bulunmamaktadır.

 

Dilekçilerce dilekçelerinde mevzuata aykırı işlemin geri alınması, açık hata içeren işlemler hariç, iptal davası açma süresi olan 60 gün ile sınırlı olduğu ve bu süreden sonra kişiye yapılan ödemenin geri istenemeyeceği, ayrıca kazanılmış hak olduğu için yasaya aykırı bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınamayacağı iddia edilmekte ve buna emsal uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında Danıştay’ın yetkili olduğu iddiasına yer verilmektedir. Bu iddialara ilişkin olarak;

 

İlam hükmüne esas İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik’in 5 ve 18’inci madde hükmünde hangi kadrolara yapılacak atamalarda hangi şartların arandığı açık ve sarih nitelikte tanımlanmış olup, somut olayda yapılan atama işlemi bağlamında ilgili yönetmelik hükümlerinin söz konusu işleme uygulanmasında bir muğlaklık bulunmamaktadır. Netice itibariyle atama işlemlerinde açık hata nitelikli hukuka aykırılığın mevcudiyeti açıktır.

 

Ayrıca ilama konu atama işlemi neticesinde kazanılmış hakkın söz konusu olduğuna ilişkin iddia çerçevesinde, kazanılmış hakkın söz konusu olabilmesi için korunmaya değer ve meşru bir durumun olması, dolayısıyla hukuka uygun olarak alınan ve bir hukuki işlem sonucu elde edilen bir hakkın varlığı gerekmektedir. Ancak somut olayda yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğu açıktır.

 

Nihai olarak; Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, vergi konusunda Danıştay’ca verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekle birlikte Sayıştay, Anayasa’nın verdiği yetkiye istinaden sorumluların hesap ve işlemlerini yargılama yoluyla kesin hükme bağlarken kuruluş kanunu ile genel mali yönetim ve kontrol mevzuatını esas almakta ve diğer yargı mercilerinden hesap mahkemesi olarak ayrılmaktadır. Yargılamada hesap yılını esas alarak, hesap yılında geçerli usul ve hükmünde esas aldığı mevzuata dayalı olarak hüküm vermektedir. Kısaca sorumluluk ve sorumlu tespitinde diğer yargı kurumlarından ayrılmaktadır. Bu açıdan 60 günlük süre içinde tahsil edilemeyen fazla ödeme için herhangi bir işlem yapılamayacağı iddiası yerinde görülmemekle Sayıştay yargılaması sorumlular üzerinden işlemekte ve tazmin hükmü de sorumlulara çıkmaktadır. Fazla ödemenin yapıldığı ahiz konumunda olan kişiye tazmin hükmü verilmemektedir. Dolayısıyla dilekçede yer verilen diğer yargı organlarınca verilen kararların hesap yargısını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme

 

Sorumluluğuna hükmedilen atama işlemini yapan Belediye Başkanı ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde, ilam hükmüne sorumluluk yönünden itiraz edilmekte olup, 5018 sayılı Kanunu’nun 11’inci maddesi gereği üst yönetici olan Belediye Başkanının, Belediye Meclisine karşı mali ve siyasi bir sorumluluğu olduğu, 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı gereği asıl sorumluluğun harcama yetkilisine ait olduğundan bahisle, ilama konu hukuka aykırı atama işlemi ile sebep olunan kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu belirtilmektedir.

 

İlam hükmünde tazminine hükmedilen kamu zararı ilgili personelin 10.07.2007 tarihli mevzuat hükümlerine aykırı atama işlemi neticesinde kendisine yapılan eski kadrosu ile mevzuata aykırı ataması yapılan kadro arasındaki ödemeler arasındaki farkın 2017 yılına tekabül eden kısmıdır. Dilekçi tarafında dilekçesinde iddia edilen düzeltici işlem 2017 yılına ilişkin hükmedilen edilen kamu zararı tutarını ortadan kaldırır mahiyette değildir. Dilekçede belirtilen düzeltici işlem ilam hükmünün esasını etkiler nitelikte olmadığından yapılacak işlem bulunmamaktadır.

 

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmü gereği, hesap yargısında sorumluluk halinin belirlenmesinde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde hesap verme sorumluluğu, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” tanımlanmak suretiyle sorumluluk hali düzenlenmektedir.

 

Yine 5018 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde belediyelerde üst yöneticinin belediye başkanı olduğu belirtilmekte olup aynı maddede yer verilen “...Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. (2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 213 üncü maddesiyle bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “müsteşar,” ibaresi “ve” şeklinde, ikinci fıkrasında yer alan “bu Kanunda” ibaresi “kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde” şeklinde değiştirilmiştir.)

 

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hüküm ile hesap verme sorumluluğu bağlamında üst yöneticinin sorumluluğu belirtilmektedir.

 

Üst yöneticinin hesap yargısı bağlamında sorumluluğuna ilişkin olarak; 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında “... Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmek suretiyle, dava konusu hukuki uyuşmazlığın yargılanması aşamasında, somut olay özelinde üst yöneticinin sorumlu olup olmadığının hükme bağlanacağı ifade edilmektedir.

 

Temyize konu ilam hükmünde, hukuki uyuşmazlık konusu; belediyede memur unvanı ile görev yapmakta olan ...’un, 10.07.2007 tarihinde, unvan değişikliği sınavı yapılmaksızın mevzuata aykırı olarak tekniker kadrosuna atanması, bu atama neticesinde ilgili personelin eski kadrosu ile mevcut kadrosu arasındaki maaş kalemlerinin arasındaki farkın kamu zararı sebebiyet vermesi hususu hüküm altına alınmakta olup söz konusu kamu zararının tazmininden atama işlemini onaylayan Belediye Başkanı ile atama işlemini onaya sunan Belediye Başkan Yardımcısının sorumlu tutulduğu görülmektedir.

 

5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, kamu görevlisi tarafından icra edilen işlem, eylem veya alınan kararın mevzuata aykırı olması ayrıca, manevi unsur olan kasıt, kusur veya ihmal unsurlarını barındıran işlem, eylem veya karar fiilinin kamu kaynağında artışa engel veya eksilişe sebep olması gerekmektedir.

 

Somut olayda; 2 Şubat 2000 tarihinde yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 5’inci madde hükmünde görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan birisi olarak belirtilen tekniker kadrosuna aynı Yönetmeliğin 18’inci maddesinde bu kadroya atama yapılabilmesi için aranan unvan değişikliği sınavının yapılmaksızın atama yapılması işlemi neticesinde ilgili personele tekniker kadrosu için yapılan ödeme ile eski kadrosu arasında oluşan fark kaynaklı kamu zararının oluştuğu, ilgili ilam hükmünde bu tespitin yapılması neticesinde doğan kamu zararının tazmininden söz konusu mevzuata aykırı atamaya olur veren Belediye Başkanı ile işlemi olura sunan Belediye Başkan Yardımcısı sorumluluğuna hükmedildiği görülmektedir.

 

Konu atama işleminin İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerine aykırılığı açık olup, bu mevzuata aykırı işlem neticesinde ataması yapılan personele yapılan fazla ödeme suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği ortadadır.

 

Sorumluluk yönünden değerlendirildiğinde; 5018 sayılı Kanun’un 71’inci madde hükmünde kamu zararının maddi unsuru olarak belirtilen “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri...”nin; ilgili Yönetmeliğin 5’inci maddesinde belirtilen tekniker kadrosunda aynı Yönetmeliğin 18’inci madde hükmünde aranan unvan değişikliği sınavı yapılmaksızın Belediye Başkanınca atama işlemi yapılması suretiyle tecessüm etmiş olup, tespiti yapılan kamu zararından mevzuat hükmüne aykırı atama işlemine doğrudan dahli olan Belediyenin üst yöneticisi konumunda olan Belediye Başkanı ...’nun sorumluluğuna hükmedilmesi yerindedir.

 

Bu itibarla, Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen konunun esasına ve sorumluluğa yönelik itirazların REDDİNE, 198 sayılı ilamın 4’üncü maddesi ile verilen TAZMİN hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekmektedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 263 kez görüntülendi.