Encümen tarafından verilmesi gereken para cezalarının verilmemesi halinde, encümen üyelerinin ortaya çıkan kamu zararından sorumlu oldukları hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  6           

Dosya No           45903  

 

Tutanak No        47411  

 

Tutanak Tarihi   17.6.2020         

 

Kararın Konusu Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar      

 

 

Konu: İşyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan faaliyette bulunan işyerlerine idari para cezası uygulanmaması

 

2-193 sayılı İlamın 16. Maddesi ile, ... Belediyesi tarafından işyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan faaliyette bulunan işyerlerine ilişkin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’te belirtilen kapatılma kararı verilmesine rağmen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32’nci maddesinin birinci fıkrasına istinaden idari para cezası uygulanmaması neticesinde ..., TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan …, … ile diğer sorumlular …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …’nin aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

 

Ruhsatsız çalışan işyeri için İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik' in ilgili maddeleri kapsamında kapatma kararı alınması ve uygulanmasının ruhsatsız işyeri için uygulanan bir yaptırım olduğunu, ruhsatsız çalışmanın karşılığı olarak işyerlerine uygulanan bir ceza olduğunu,

 

Adı geçen Yönetmelikte kapatma cezası dışında başka bir yaptırımın hükme bağlanmadığını, ayrıca ruhsatsız işyerlerine kapatma cezası uygulandıktan sonra bir de idari para cezası uygulanmasının bir fiile iki ayrı yaptırım uygulamak anlamına geleceğini bu durumun da hukuka uygun olmayacağını, bu mantıktan hareketle ruhsatsız işyerleri için sadece kapatma cezası ile yetinildiğini, ayrıca idari para cezası verilmediğini,

 

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın pek çok kararında aynı idarenin aynı fiile iki ayrı ceza veremeyeceği yönünde kararları bulunduğunu, hakkaniyet gereğince de belediye tarafından bu yönde karar alınmadığını,

 

Ayrıca 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı;

 

"kamu görevlilerine kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

 

Kamu zararının belirlenmesinde;

 

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan tazla ödeme yapılması,

 

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

 

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödeme bulunulması,

 

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

 

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

 

g) Mevzuatında Öngörülmediği halde ödeme yapılması,

 

Esas alınır.

 

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayım belgeleri bilmek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır...” şeklinde tanımlandığını, maddede tanımlanan şekliyle bir kamu zararından söz edilmeyeceğini, Belediye Başkanı ve Belediye Meclisinde ve Belediye Encümeninde alınan kararlarla bir suça 2 ayrı ve böylece 2 kez ceza verilmesinin uygun görülmeyerek verilen kararlar sonucunda işlemlerin bu şekilde yürütüldüğünü, kaldı ki bu durumun hukuken uygulanan bir kural olduğunu, fakat her nedense Denetçinin bu kuralın varlığını ve uygunluğunu kabul etmekle beraber mutlak olmadığını, 2 kez ceza verilmesinin bu kuralın ihlali olmayacağı görüşünü bildirdiğini, dosyaya mütalaasını sunan Savcının da aynı yönde görüş bildirdiğini,

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

Sorumlulardan … yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak temyiz dilekçesinde;

 

Belediyede görevli bir memur olarak, amirlerinin, Belediye Meclis ve Belediye Encümen Kararlarını tartışma hakkı ve görevi olmadığını, bu şekilde suç işleme kastı olmadığının mahkemece dikkate alınmadığını, ortada bir kamu zararı var ise de bu zararın oluşmasında tarafının bir yetkisi, bir etkisi, bir katkısı ya da engel olma hak ve yetkisinin olup olmadığının değerlendirilmediğini,

 

Bu tür yargılamalarda ortada bir suç varsa bu suçu doğrudan işleyen kişilere ceza verilmesi, emirleri ve üst kurullarda alınmış kararları sorgulama hak ve yetkisi olmayan kişilere ise asla ceza verilemeyeceğini, bu durumun cezaların şahsiliği ilkesine, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi Kararlarına, evrensel hukuk normlarına da aykırı olduğunu belirtmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Dairesince, Belediyece, işyeri açma çalışma ruhsatı almadan faaliyette bulunan işyerlerine kapatma kararı verilmesine rağmen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesine göre idari para cezası uygulanmaması sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

 

Sorumlu savunmasında, ruhsat almayan işyerlerine kapatma cezası uygulandığını, ayrıca para cezası uygulanmasının bir fiile iki yaptırımın hukuka uygun olmadığını, konu hakkındaki idari kararların uygulandığını, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtilen kamu zararının oluşmadığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

 

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine göre, işyeri açma çalışma ruhsatı almadan faaliyette bulunan işyerlerine kapatma kararı yanı sıra idari para cezası uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.

 

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz olunur.” Denilmiştir.

 

Sorumlular Başsavcılık Mütalaasına karşılık olarak verdikleri ikinci temyiz dilekçelerinde farklı olarak;

 

Zabıta Müdürlüğü ve Ruhsat biriminde en son 2011 yılında yapılan denetimde konu ile ilgili Teftiş Lahiyasında; işyeri açma ve çalışma ruhsatları olmadan faaliyette bulunan işyerlerine Yönetmelikte belirtilen kapatma kararının verilmesine rağmen idari para cezasının uygulanacağına dair her hangi bir yazılı ve sözlü ibare olmadığından iş ve işlemlerin bu şekilde yürütüldüğünü, ancak Sayıştay Başkanlığının 12/03/2019 tarih ve 645 nolu kararında 2009 yılından bu yana idari para cezası uygulanmadığından kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, önceki denetimlerde bu konu hakkında herhangi bir yazılı ve sözlü ibare olmadığından sistemin işleyişinin bu şekilde devam ettiğini, su anda ruhsatsız işyerlerine kapatma kararı yanı sıra idari para cezası da uygulandığını belirtmişlerdir.

 

Başsavcılık İkinci Mütalaasında;

 

“2. Temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 22.10.2019 tarih ve 19008044 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz olunur.” Denilmiştir.

 

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra;

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

... Belediyesi tarafından işyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan faaliyette bulunan işyerlerine ilişkin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’te belirtilen kapatılma kararı verilmesine rağmen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32’nci maddesinin birinci fıkrasına istinaden idari para cezası uygulanmaması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "İşyeri açılması" başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında;

 

"Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır.” hükmü yer almaktadır.

 

1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un 1’inci maddesinde;

 

”Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.

 

…

 

Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır.” denilmektedir.

 

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32’nci maddesinin birinci fıkrasında;

 

“Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası (2017 yılı için 227 TL) idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ruhsatsız çalıştırıldığı tespit edilen ve Encümen tarafından kapatılmasına karar verilen işyerlerine Encümen tarafından idari para cezasının da verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; İdare tarafından gerçekleştirilen denetimlerde tespit edilen ruhsatsız iş yerlerinin, Belediye Encümeninin kararıyla kapatıldığı anlaşılmıştır. Ancak Encümen Kararlarında ruhsatsız faaliyet gösteren işyerlerine ilişkin Kabahatler Kanunu’nun 32’nci maddesinin birinci fıkrasına istinaden idari para cezası uygulanmamıştır.

 

Öte yandan 5326 sayılı Kanun’un “Soruşturma zamanaşımı” başlıklı 20’nci maddesinde ;

 

“Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idarî para cezasına karar verilemez.

 

(2) (Değişik: 6/12/2006-5560/33 md.) Soruşturma zamanaşımı süresi;

 

…

 

c) Ellibin Türk Lirasından az idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde üç, yıldır.(…)

 

(4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar. (…)” hükmü yer almaktadır.

 

Söz konusu hükme istinaden, Encümen tarafından uygulanması gereken idari para cezası uygulanmadığı takdirde kabahate ilişkin soruşturma zamanaşımı dolmaktadır. Kapatma kararının verildiği ancak ellibin Türk Lirasından az olan idari para cezasının uygulanmadığı Encümen karar tarihlerini takip eden üç yılın sonunda söz konusu kabahatler soruşturma zamanaşımına uğramıştır.

 

Sorumlular temyiz dilekçelerinde; işyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan faaliyet gösteren işyerlerine ilişkin verilen kapatma kararı ve idari para cezasının uygulanması halinin bir fiile iki ayrı yaptırım uygulamak anlamına geleceğini, söz konusu değerlendirmelerine istinaden de ilgili işyerlerine ilişkin yalnızca kapatma kararının uygulandığını ifade etmişlerse de; ruhsatsız işyeri çalıştırılması nedeniyle adı geçen Yönetmeliğin 6’ncı maddesine göre hüküm altına alınan emre de aykırılık gerçekleşmiştir. Bu duruma istinaden emre aykırı hareket eden işyerlerine 5326 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi gerekmektedir. Ancak idare tarafından söz konusu kabahatlere idari para cezası uygulanmamış ve kabahatler soruşturma zamanaşımına uğratılarak kamu zararına neden olunmuştur.

 

Bunun yanında; Belediye Encümeninin memur üyesi olması hasebiyle sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde; Belediyede görevli memur olarak, amirlerinin, Belediye Meclis ve Belediye Encümen Kararlarını tartışma hakkı ve görevi olmadığını, bu şekilde suç işleme kastı olmadığının mahkemece dikkate alınmadığını, ortada bir kamu zararı var ise de bu zararın oluşmasında tarafının bir yetkisi, bir etkisi, bir katkısı ya da engel olma hak ve yetkisinin olup olmadığının değerlendirilmediğini iddia etmiştir.

 

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34’üncü maddesinin e bendinde; kanunlarda öngörülen cezaları vermek Belediye Encümeninin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Ancak ilama konu olayda ruhsatsız çalıştırıldığı tespit edilen ve Encümen tarafından kapatılmasına karar verilen işyerlerine, Encümen tarafından idari para cezasına hükmedilmediğinden, kabahatler soruşturma zamanaşımına uğratılarak kamu zararına neden olunmuştur. Bu sebeple, Encümen kararlarında imzası bulunan Encümen üyeleri dolayısıyla, Encümenin memur üyelerinden olan …, oluşan kamu zararından sorumludur.

 

Bu itibarla, 193 sayılı İlamın 16. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

 

Karar verildiği 17.06.2020 tarih ve 47411 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Karşı oy gerekçesi

 

... Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’in karşı oy gerekçesi

 

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.” belediyenin yetkileri arasında sayılmıştır. Belediye ve mücavir alanlar içerisinde 3572 sayılı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 2’nci maddesinde sayılan işyerleri dışındaki ve 5393 sayılı Kanunu’nun 15/c ve 3572 sayılı Kanunun 3 ’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmeleri açma izin ve ruhsatları belediyeler tarafından verilmektedir.

 

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunan işyerlerine uygulanacak işlemler ile ilgili hükümler ise iki ayrı mevzuatta düzenlenmiştir. Bunlardan 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre İdarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir. ”

 

İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı olmayan işyerleri ile ilgili diğer bir mevzuat hükmü ise İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası olup hüküm şöyledir: “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

 

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. ”

 

Sonuç itibariyle işyeri açma ve ruhsat verme yetkisinin belediyeye ait olduğu ve bu izni ve ruhsatı almadan açılan işletmelere uygulanacak olan yaptırım mevzuatla açıkça belirlenmiştir. Bu noktada ruhsatsız işyerlerinin yetkili idareler tarafından kapatılacağı açık iken idari para cezası ile ilgili özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih Ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muadil Kanun’unun ilgili maddesi genel bir hükümdür. İşyeri açma ve ruhsat alma ile ilgili prosedürlerin yerine getirilmemesi sonucu idari para cezası uygulanması ve miktarının ne olacağı ile ilgili mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa idari para cezalarının uygulanabilmesi için mevzuatta açık bir hükmün yer alması gerekmektedir. Mevzuatta açık hüküm bulunmamasına rağmen, idari para cezası uygulanmaması ve sonuçta kabahatlerin zamanaşımına uğraması nedeniyle kamu zararına neden olunduğuna ilişkin çıkarım dayanaktan yoksundur. İdari para cezalarının zamanında kesilmemesi 5018 Kanun çerçevesinde belirlenecek bir mali sorumluluk olmayıp, 657 sayılı Kanun çerçevesinde belirlenecek olan bir nevi idari ve disiplin sorumluluğudur. Bu itibarla, 193 sayılı İlamın 16. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 181 kez görüntülendi.