Avukat vekalet ücretinin kümülatif vergi matrahına eklenmemesinin, kamu zararına yol açacağı hk

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

 

Dairesi  6           

 

 

 

Dosya No           45977  

 

Tutanak No        48038  

 

Tutanak Tarihi   8.7.2020            

 

Kararın Konusu Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar          

 

 

KONU: Avukatlık vekalet ücretinden gelir vergisi kesilmesi gerekirken kesilmemiş olması

 

1. 205 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle; Belediyede avukatlara ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisi matrahına dahil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucu oluşan … TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

İlamda gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (Hukuk İşleri Müdürlüğü, Müdür, Avukat) ve harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (Hukuk İşleri Müdür Vekili) tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı nitelikteki temyiz dilekçesinin 205 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ilgili kısmında özetle:

 

İlamda verilen tazmin hükmünün gerekçesine aynen yer verildikten sonra;

 

Dairenin bu değerlendirmelerinin yerinde olmadığı,

 

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinde;

 

"(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

 

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

 

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55 ’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…)(1) eşit olarak ödenir.

 

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...)(!) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

 

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağılım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

 

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır. "

 

Kararnamenin parasal sınırları düzenleyen 15 inci maddesinde;

 

“(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Cumhurbaşkanınca daha yüksek tutarlar belirlenmedikçe, o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Uygulanacak tutarlar her yıl Ocak ayı içerisinde Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanır. ”

 

Denildiği,

 

Yapılan yargılamada söz konusu hükmün, Devlet Memuru sıfatını taşıyan kamu avukatlarının adeta 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile irtibatının olmadığı sonucuna varıldığı, Hâlbuki 659 sayılı KHK’nın 14 ve 15 inci maddelerinde sadece karşı taraf aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin avukata ait olduğu kuralına parasal limit getirildiği, Devlet Memuru statüsündeki avukatların da diğer avukatların sahip olduğu haklardan tamamıyla mahrum olacağı sonucu çıkarılamayacağı, Zira vekâlet ücretlerinin kamu kurumlarının emanet hesabına aktarılmasının amacının memur avukatlara yapılacak dağılımın usulü ve limiti ile ilgili olduğu,

 

İfade edilerek Daire aşamasındaki yargılamada verilen savunma da dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

Gerçekleştirme görevlisi … ve harcama yetkilisi …’ın temyiz başvurusu üzerine ayrı ayrı verilen aynı nitelikteki Başsavcılık mütalaasının 205 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ilgili kısmında:

 

Temyiz dilekçesinde yer alan talep özetlendikten sonra,

 

“Dosya münderecatının incelenmesi neticesinde;

 

A) 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun l inci maddesinde "Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tabidir. Gelir bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safı tutarıdır. " denilmektedir.

 

Aynı Kanun'un "Ücretin Tarifi" başlıklı 61'inci maddesinde, "Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

 

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez. " hükümleri yer almaktadır.

 

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri içerisinde Avukatlık mesleğine ilişkin gerek kamu, gerekse özel sektör avukatları için elde etmiş olduğu gelire ilişkin ayrı bir vergilendirme usulü veya istisna tanınmamaktadır, elde edilen gelirin tümü 193 sayılı Kanunun 61 inci maddesine göre aynı mahiyettedir ve kamu kurumunda çalışan bir avukatın kamu hukukuna dayanarak aldığı avukatlık vekâlet ücretini ikinci işverenden alınan ücret olarak değerlendirmek mümkün değildir.

 

659 sayılı KHK’nın 15 inci maddesinde belirtilen parasal sınırların ise 14 üncü madde ile bir ilgisi bulunmadığı da ortadadır, şöyle ki 15 inci madde ile parasal tutarlar ifade edilmekte ve standart yeniden değerleme oranlarının uygulanacağı hüküm altına alınmaktadır. Oysa 14 üncü madde ile parasal bir tutar değil sabit bir gösterge rakamı yer almaktadır, bu rakamın yeniden değerlemesi ise mümkün değildir, ancak toplu sözleşme hükümlerine göre değişiklik yapılmaktadır.

 

Sonuç olarak, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Başsavcılık mütalaası üzerine gerçekleştirme görevlisi … tarafından gönderilen yanıt dilekçesinin 205 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ilgili kısmında, adı geçen kişinin temyiz dilekçesinde ifade edilmiş olan hususlara aynen yer verilmiştir.

 

 

 

Başsavcılık ikinci mütalaasında;

 

Gerçekleştirme görevlisi … tarafından gönderilen yanıt dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık ikinci mütalaasında:

 

“İlgi yazınız ekinde gönderilen 2. Temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 01.11.2019 tarih ve 19009506 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz olunur.”

 

Denilmektedir.

 

İlamda gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (Tekniker, Memur Tahakkuk Büro Sorumlusu) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

 

5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinde;

 

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

 

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

 

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

 

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar" denildiği,

 

Sayıştay raporunda, Kamu zararının avukat ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisine matrahına dâhil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucunda oluştuğunun belirtildiği,

 

Diğer personellerle ilgili olarak, Belediyede 1000-1200 memur personele her ay Maaş bordrosu düzenlendiği, Maaş Bordrolarında kümülatif gelir vergisi ile ilgili bir sorun olmadığı, Asıl konunun avukat personele verilen vekalet ücreti ile ilgili olduğu, Diğer personelin kümülatif gelir vergisini kapsamadığının Sayıştay Başkanlığınca yapılan incelemelerde tespit edildiği,

 

Ayrıca; Maliye Bakanlığının 28.04.2006 tarih ve 26152 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ Seri No:2'ye göre alınan Başkanlık Olur’u ile,

 

Belediyede çalışmakta olan 657 Sayılı DMK'ya tabi Memur, 5393 sayılı kanunun 49'uncu maddesine tabi Sözleşmeli Personel, 4857 sayılı İş Kanuna tabi İşçiler ile Stajyer öğrencilerin 2017 yılında maaş, ikramiye, fazla mesai, kıdem tazminatı, emekli ikramiyesi, harcırah tazminatı vb. ödemeler ile fark ve kişi borcu bordrolarının tahakkuk işlemlerini yaparak ve onaylayarak, ilgili harcama yetkilisine sunulması konusunda destek hizmetleri birimi olarak İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün görevlendirildiği,

 

Bu kapsamda; Hukuk İşleri Müdürlüğü emrinde görev yapan 657 Sayılı yasaya tabi avukatların da maaş işlemlerinin destek hizmetleri birimi olarak İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü,

 

Ayrıca; 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüt konusuyla ilgili olarak 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında; Gerçekleştirme Görevlilerinin Sorumluluklarının;

 

1) Ödeme Emri Belgesi Düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin Sorumluluğu

 

2) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

 

3) Kurul, Komisyonlarca düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

 

4) Elektronik Ortamda Oluşturulan Ortak Veri Tabanına Bilgi Girişine Esas Olacak Bilgilere İlişkin Sorumluluk

 

Başlıkları altında yer aldığı,

 

Bu sorumluluklar kapsamında; Hukuk İşleri Müdürlüğüne ait bütçenin giderinin gerçekleştirilmesi için düzenlenecek ödeme emri belgelerinin, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından imzalandığı ve Hukuk Hizmetleri Müdürlüğünün Harcama Yetkilisine sunulduğu,

 

Ancak; Ödeme Emri belgesine eklenmesi gereken belgelere ilişkin sorumluluk kapsamında; Maaş tahakkuk işlemlerine esas teşkil eden, fazla mesai, puantaj, Gelir vergisi muafiyetine ilişkin Hayat Sigortası vs. bilgi ve belgelerin bütçe giderinin gerçekleşeceği ilgili müdürlüklerden talep edildiği ve hukuk işleri müdürlüğüne ilgili müdürlükler tarafından bildirildiği,

 

Sonuç olarak; Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin olarak yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere, belgelerin doğruluğu ve mevzuata uygunluğu bakımından görevini yasanın öngördüğü şekilde yerine getirmiş olduğu,

 

Avukat Vekâlet Ücreti İle ilgili Müdürlükten düzenlenmiş bir belge bulunmaması ve destek hizmeti sunan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne ödeme emrine eklenmek üzere bir belge gönderilmemesi nedeniyle avukat olan personelin maaş bordrolarındaki kümülatif gelir vergisi matrahlarında rastgele bir işlem yapılması uygun olmayacağından kendisi tarafından herhangi bir işlem yapılmamış olduğu,

 

Dolayısıyla kamu zararı oluşmasında kendisinin sorumluluk ve kusurunun söz konusu olmadığı,

 

İfade edilerek 205 sayılı ilamın ikinci maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

Gerçekleştirme görevlisi …’nın temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık mütalaasında:

 

Temyiz dilekçesinde yer alan talep özetlendikten sonra,

 

“Dosya münderecatının incelenmesi neticesinde; 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin; ikinci fıkrasında "Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve Ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler." Hükmü yer almaktadır.

 

Ayrıca, 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğuna ilişkin "Gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği'' belirtilmek suretiyle gerçekleştirme görevlisinin bu meyandaki sorumluluğu açık bir şekilde ifade edilmiştir.

 

Sonuç olarak gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları ödeme için gerekli belgelerin niteliği itibariyle mevzuata uygun ve tamam olmasını da kapsadığından kümülatif gelir vergisi matrahının oluşturulması ve gelir vergisi kesintisinin buna göre yapılmasını da içermektedir.

 

Açıklanan nedenlerle temyiz talebinin red edilerek Daire Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

 

 

Duruşmaya … Belediye Başkanlığı adına Başkan Yardımcısı … ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu … (Avukat) katılmış olup, duruşma sırasında … tarafından, temyiz dilekçesinde belirtilen hususlara ilave olarak: Vekalet ücretinin avukatlara 1136 sayılı Kanun gereği ödendiği, bu ödemenin maaş veya eklentisi olmadığı, bu ödemenin memuriyetten ayrık bir ödeme olduğu, vekalet ücreti ödemesinin 193 sayılı Kanun kapsamında ücret olmaması sonucu olarak gelir vergisi bakımından kümülatif gelire eklenmemesi gerektiği, dolayısıyla İlama konu uygulamada gelir vergisinin eksik hesaplanmasının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.

 

Savcı tarafından duruşma sırasında yazılı mütalaasına ilave olarak: 193 sayılı Kanunun 1 ve 61 inci maddelerinin açık olduğu, belediyelerde çalışan avukatlara ödenen avukatlık vekalet ücretlerinin ücret kapsamında olduğu, yazılı mütalaasında belirtildiği üzere Daire kararının tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

 

Duruşmaya … Belediye Başkanlığı adına katılan Başkan Yardımcısı …, duruşma talebinde bulunan gerçekleştirme görevlisi … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

 

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

İlamda tazmin hükmü, Belediyede avukatlara ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisi matrahına dahil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle verilmiştir.

 

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1 inci maddesinde "Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tabidir. Gelir bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safı tutarıdır. ” denilmektedir.

 

Aynı Kanun’un "Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde,

 

"Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

 

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez. ”,

 

Yine aynı Kanun’un "Esas Tarife” başlıklı 103’üncü maddesinde aynen;

 

"Gelir vergisine tabi gelirler;

 

8.800 TL 'ye (13.000 TL.) kadar %15

 

22.000 TL'nin (30.000TL) 8.800 TL'si (13.000TL.) için 1.320 TL (1.950 TL.), fazlası %20

 

50.000 TL'nin (70.000TL.) 22.000 TL'si (30.000TL.) için 3.960 TL (5.350TL.) ücret gelirlerinde 76.200 TL'nin (110.000 TL.) 22.000 TL'si (30.000 TL.) için 3.960 TL (5.350 TL), fazlası % 27

 

50.000 TL'den (70.000 TL.) fazlasının 50.000 TL'si (70.000 TL.) için 11.520 TL (16.150 TL) (ücret gelirlerinde 76.200 TL'den (110.000 TL.) fazlasının 76.200 TL'si (110.000 TL.)için 18.594 TL) (26.950TL), fazlası % 35

 

oranında vergilendirilir."

 

hükümleri yer almaktadır.

 

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, avukat ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin tamamı Gelir Vergisi Kanunu bakımından ücret niteliğinde olup; bu ödemelerden kesilmesi gereken gelir vergisinin de 193 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinde öngörülen vergi dilimlerine göre belirlenen oranlar esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.

 

İlişikli ödeme emri belgeleri ve eklerinin incelenmesi sonucunda, avukat ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerine ilişkin gelir vergisi tevkifat oranları saptanırken, kümülatif matrah toplamının dikkate alınmaması dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplandığı görülmektedir.

 

Sorumlu … tarafından, Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ seri no:2’ye göre alınan Başkanlık Olur’u uyarınca, Hukuk İşleri Müdürlüğü emrinde görev yapan 657 sayılı Yasaya tabi avukatların maaş işlemlerinin destek hizmetleri birimi olarak İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün görev, yetki ve sorumluluğunda olduğu ifade edilmiş; Bu konuda kendisinin sorumluluğu bulunmadığı iddia edilmiştir. Ancak avukatlara vekalet ücreti verilmesi hukuk işleri müdürlüğü tarafından muhasebe işlem fişiyle gerçekleştirilen bir işlemdir. Avukatlık vekalet ücretinin gelir vergisi matrahına dahil tutulmak üzere İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne bildirilmesi Hukuk İşleri Müdürlüğünün sorumluluğundadır. Dolayısıyla sorumlunun bu konudaki itirazı yerinde görülmemiştir.

 

Bu itibarla, 205 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle Belediyede avukatlara ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisi matrahına dahil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (….Daire Başkanı …, üyeler … ve …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

 

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48038 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

(Karşı oy gerekçeleri

 

….Daire Başkanı …’in karşı oy gerekçesi

 

İlamda tazmin hükmü, Belediyede avukatlara ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisi matrahına dahil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle verilmiştir.

 

Kendisine avukatlık vekalet ücreti ödemesi yapılanlar Belediye’nin avukatlarıdır. Bu kişilere ödenen avukatlık vekalet ücretleri doğrudan bu kişilerin hesabına aktarılıyorsa eğer, bu durumda serbest meslek kazancı söz konusudur; Belediye’nin avukatların ücretlerinden gelir vergisi stopajı yaparken vekalet ücretlerini içeren kümülatif tutar üzerinden gelir vergisini kesmesi gerekmez. Ancak bu kişilere ödenen avukatlık vekalet ücreti önce Belediye’nin hesaplarına aktarılıyor, daha sonra buradan avukatlara ödeniyorsa, bu durumda 193 sayılı Kanunun md.94/fıkra1-2-b söz konusudur; Belediye tarafından avukatların hesaplarına aktarılan vekalet ücretlerinden gelir vergisi stopajı yapılmalıdır; Gelir vergisinin matrahı da kümülatif tutar olmalıdır.

 

İlamda avukatlık vekalet ücreti ödemelerinin doğrudan avukatların hesaplarına mı aktarıldığı, yoksa önce Belediyenin hesaplarına aktarılıp sonra Belediye tarafından mı avukatlara ödendiği konusunun açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir.

 

Bu itibarla, 205 sayılı İlam hükmünün Bozularak, yukarıda açıklanan hususun açıklığa kavuşturularak ona göre hüküm verilmesini teminen dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Üye …’in karşı oy gerekçesi

 

İlamda tazmin hükmü, Belediyede avukatlara ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisi matrahına dahil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle verilmiştir.

 

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2 inci maddesinde gelirin unsurları ticari kazançlar, zirai kazançlar, serbest meslek kazancı, ücretler, gayrimenkul sermaye iradı, menkul sermaye iradı ve diğer kazanç ve iratlar olmak üzere 7 madde altında sayılmış; ilerleyen maddelerde de bunların tanımı yapılmıştır.

 

Kanun’un “ücretin tarifi” kenar başlıklı 61 inci maddesi

 

“Madde 61 – (Değişik: 24/12/1980-2361/43 md.) Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.“ şeklindedir.

 

Bu hükme göre ücretin unsurları şunlardır:

 

1- İşverene Tabi Olma: Herhangi bir ödemenin ücret olarak kabul edilebilmesi için çalışanın işverene tabi olması gerekir. İşveren, hizmet erbabını işe alan, emir ve talimatları dâhilinde çalıştıran gerçek ve tüzel kişilerdir. İşgörenin, işverene bağlılığı, fiili olabileceği gibi yasa, tüzük, yönetmelik veya sözleşmelerle de belirlenmiş olabilir.

 

2- İş Yerine Bağlı Olma: İş yeri ticari, sınai, zirai ve mesleki bir faaliyetin yürütülmesi için tahsis edilen veya bu faaliyetlerde kullanılan yerlerdir. Bu yerlere bağlılık, hukuki anlamda bir bağlılıktır. Hizmetin mutlaka eylemli olarak (fiilen) işyerinde yapılması zorunlu değildir. İşgörenin uygun gördüğü her yerde iş görülebilir.

 

3- Verilen Emeğin Karşılığında Bir Ödeme Olması: Ödeme bir hizmet karşılığı değilse ücret sayılmasına imkân yoktur. Hizmet karşılığı olarak yapılan ödeme, nakit (haftalık, aylık vb.), ayın (hizmet karşılığının mal olarak verilmesi) veya para ile temsil edilebilen menfaatler (konut, araç sağlanması gibi) olabilir.

 

Kurum avukatları kurumlarına bağlı ve tabi olarak vermiş oldukları memuriyet hizmetleri karşılığında bir ücret almaktadır ki bu 193 sayılı Kanun kapsamında da ücret olarak değerlendirilir. Ancak kurum avukatları, kazanmış oldukları davalar neticesinde mahkemelerce davayı kaybeden tarafa bir ücret ödeme yükümlülüğü getirirler ki bu ücret sadece ve sadece avukatın hukuk yani avukatlık hizmeti karşılığıdır ve avukata aittir. Bu ücretin bir işyerine bağlılık ve bir işverene tabiilik anlamı yoktur. Bu dudum esasında Avukatlık Kanununa göre avukatların bağımsızlığı ile de çelişir.

 

Kanun serbest meslek kazancını ve erbabını aşağıda yer alan hükümlerde tanımlamıştır:

 

“Serbest meslek kazancının tarifi:

 

Madde 65 – (Değişik: 19/2/1963-202/31 md.) Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır. Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.

 

Serbest meslek erbabı:

 

Madde 66 – Serbest meslek faaliyetini mütat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı değiştirmez.

 

Bu maddenin uygulanmasında:

 

…….

 

4. (Ek: 22/7/1998-4369/36 md.; Değişik: 9/4/2003-4842/6 md.) Dava vekilleri, müşavirler, kurumlar ve tüccarlarla serbest meslek erbabının ticarî ve meslekî işlerini takip edenler ve konser veren müzik sanatçıları;

 

……

 

Bu işleri dolayısiyle serbest meslek erbabı sayılırlar.”

 

Avukatlar Türk Vergi Sisteminde serbest meslek erbabı olarak kabul edilir, çünkü ilmi ve mesleki bilgileri sermayelerine göre daha ön planda yer alır. Zira 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “avukatlığın mahiyeti” kenar başlıklı 1 inci maddesinde: “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” denmektedir.

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 ile 166’ncı maddelerinde, avukatlık ücreti tanımlanmaktadır. 164’üncü maddesi uyarınca; avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.

 

Kaynakları itibariyle; 1. Sözleşmeye bağlı olarak iş sahibinden sağlanan vekâlet ücreti, 2. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenen vekâlet ücreti olmak üzere iki ayrı avukatlık vekâlet ücreti söz konusudur. Bunlardan birincisi ücret mahiyetinde; ikincisi ise serbest meslek kazancı mahiyetindedir.

 

İlama konu uygulamada belediyede ücretli olarak çalışan avukatların mahkeme kararlarına istinaden elde ettikleri gelirlerin ücret olarak değerlendirilip değerlendirilmemesi, olaya uygulanacak mevzuat açısından belirleyicidir.

 

Kanun hükümlerine göre kurum avukatlarının belediyeden aldıkları maaşları ücret; mahkeme kararları sonucu elde ettikleri kazanç ise serbest meslek kazancıdır.

 

Öte yandan bu tartışmanın olayın esası ile ilgili olmadığını yani verginin toplanıp üst dilimlerden vergilendirilmesini sağlamak için yersiz bir tartışma olduğunu düşünmekteyim.

 

Zira Kanun’un 103 üncü maddesinde üst dilimlerden vergilendirmek için gelirin ücret olma şartı aranmamaktadır. 2 nci maddede belirtilen tüm kazanç ve iratlar gelirdir ve 103 üncü madde kapsamında kümülatif olarak vergilendirilir. Yani kişi ister ücret geliri, ister serbest meslek kazancı isterse zirai kazanç elde etsin bunlardan bir kaçını beraber elde etsin fark etmez, 103 üncü maddede belirtilen dilimlere tabidir. Çünkü madde “Esas tarife:(2) Madde 103 – (Değişik:5/12/2019-7194/17 md.) Gelir vergisine tabi gelirler;” demek suretiyle tüm gelir unsurlarını kapsayacak şekilde düzenlemiştir.

 

Belediye tarafından ödenen ücretlerden tevkifat yapıldığı bilinmektedir. Ancak mahkeme kararları sonucu ödenen vekalet ücretlerinden tevkifat yapılıp yapılmadığı da belli değildi. Gelir vergisi kanununa göre serbest meslek kazançları da tevkifata tabidir. Eğer kanunun doğru uygulandığını düşünürsek vekalet ücretlerinden de tevkifat yapılmıştır. Bu durumda İlam hükmünün uygulanmasıyla mükerrer gelir vergisi kesilmesi söz konusu olabilir. Dolayısıyla, vekalet ücreti ödemelerinden gelir vergisi kesintisi yapılmış olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

 

Olayın esasına dönersek, kazançların birleştirilerek 103 üncü maddede yazılı dilimlerin uygulanması 85 ile 86 maddelerinde düzenlenen verginin beyanı ve birleştirilmesi ile ilgili hükümlerdir.

 

Bu itibarla, İlam hükmünde vekalet ücretlerinin serbest meslek kazancı olup olmadığı, vekalet ücreti ücret olarak kabul edilse bile farklı işverenden elde edilip edilmediği (zira mahkeme kararları sonucu ödenen vekalet ücreti belediye bütçesinden ödenmemekte, davayı kaybeden kişiler tarafından ödenmektedir) ve vekalet ücretlerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmış olup olmadığı değerlendirilmediğinden ve ayrıca yasal dayanak olarak 85 ve 86 ncı maddelerin esas alınması yönlerinden 205 Sayılı İlamın 2 nci maddesi hükmünün Bozularak, belirtilen gerekçeler göz önünde tutularak yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

 

İlamda tazmin hükmü, Belediyede avukatlara ve diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinin kümülatif gelir vergisi matrahına dahil edilmemesi dolayısıyla gelir vergisinin eksik hesaplanması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle verilmiştir.

 

Vekalet ücreti avukatlara 1136 sayılı Kanun gereği ödenir ve bu kazanç serbest meslek kazancı niteliğindedir. Avukatlık vekalet ücreti, 193 sayılı Kanun un 2 nci maddesine göre ücret niteliğinde olan maaş kapsamında değildir. Bu kazanç, avukat personel için memuriyetinin dışında elde edilen bir kazançtır. Serbest meslek kazancı niteliğindeki bu kazanç da gelir vergisine tabi olmakla birlikte, Belediye tarafından yapılan ücret ödemelerinde kümülatif matraha dahil edilmesi mevzuatta öngörülmemiştir. Dolayısıyla, İlama konu uygulamada ücret üzerinden gelir vergisinin eksik kesilmesi söz konusu değildir.

 

Bu itibarla, 82 sayılı İlamın 2 nci maddesi hükmünün kaldırılması gerekmektedir.)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 268 kez görüntülendi.