İdarenin muhasebe kayıtlarının kontrolü amacı ile hizmet satın alınmasının mümkün olmadığı ve bu iş için ödenecek bedelin kamu zararına yol açacağı hakkında açıklayıcı Kr.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2016    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           44005  

 

Tutanak No        48188  

 

Tutanak Tarihi   9.9.2020            

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: İdare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması

 

87 sayılı İlamın 26. Maddesi ile, idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi neticesinde … TL’ye verilen tazmin hükmünün 13.03.2019 tarih ve 45841 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 5. Maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

 

Üst Yönetici … ile Harcama Yetkilisi … vermiş oldukları aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçelerinde;

 

Dikkate alınmayan savunmalarında özetle; Belediye tarafından gerçekleştirilen işlerin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen, ihale bedeli yönünden yüksek ve başkaca çeşitli özellikler barındıran işler olması nedeniyle hata olasılığının minimize edilmesi mecburiyetinden dolayı danışmanlık hizmeti alınmasının kararlaştırıldığını, Kanunun cevaz verdiği sınırlar içerisinde bulunan bu hizmet alımı gerçekleştirilirken "Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7'nci maddesine" uygun bir şekilde söz konusu hizmetin kapsamı ve sınırlarının teknik şartnamede açıkça belirtildiğini ve tanımı yapılan danışmanlık hizmetinin; gerektiğinde sözlü gerektiğinde yazılı olarak temin edildiğini,

 

Temyiz Kurulu tarafından; savunma ekinde gönderilen bazı belgelerin ( İç Kontrol eylem planı revizyon çalışması, Belediyede ilk defa yapılan Stratejik planın değerlendirmesi, bütçe yapımında danışmanlık gibi) hiç değerlendirilmediğini, bu hizmetlerin satın alınmasını ve bedelinin ödenmiş olmasının dikkate almadığını, oysa 2014 yılında 8 belde belediyesinin kapatılarak tek belediye olarak merkez ilçe ... Belediyesinin kurulması ile yaşanan bir çok sorunun kolay çözümü için 2015 denetimine gelen Sayıştay Denetçilerinin tavsiyesine uyarak söz konu hizmetin satın alındığını, 2016 yılında denetime gelen sayın denetçilerin de kamu zararı kararı ile taraflarına tazmin yüklendiğini,

 

Önceki ihale kanunlarında (2886 sayılı Kanun, 2490 sayılı Kanun) bulunmayan danışmanlık hizmetleri tanımına ve alım usulüne 4734 sayılı Kanunla özel bir bölüm (5. Bölüm, md.48 - 52) ayrılarak bu hususun düzenlendiğini, idarelerin bu yöntemi kullanarak teknik, mali ve hukuki konulardaki bilgi ve uzmanlık ihtiyacını danışmanlık hizmet sunucularından temin etmelerine imkan sağlandığını, bu yöntemin idarelerce ihtiyatlı kullanılması, bir kısım denetim, teftiş ve yargılamalarda bu yönteme göre hizmet alan idarelerin; kendi personelinizce bilinmesi ya da yapılması gereken bir işi (bilgi desteği ve uzmanlığı) neden danışmandan alıyorsunuz ve idareye mali külfet yüklüyorsunuz- şeklindeki eleştirilere maruz kalması üzerine 5812 sayılı Kanunla, Mezkur Kanunun 62/e maddesinde değişiklik yapıldığını, ancak "danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz." Denilmek suretiyle, idarelerin, kendi personeli yeterli sayıda ve nitelikte bulunsa dahi uzmanlık, deneyim ve bilgi desteği gerektiren teknik, mali, hukuki ve benzeri konularda danışmanlık hizmeti temin etmesinin teşvik edildiğini, bu hususta idarelere geniş bir takdir ve tercih imkanı sağlandığını, kanun koyucunun bu tür hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından sağlanması hususunda idareye adeta imtiyaz sağlamasının arkasında yatan gerekçenin modern kamu yönetiminin gerekleri bağlamında uygulamadan beklediği fayda ve sonuç olduğunu, zira kamu idarelerinin uymak ve uygulamak zorunda olduğu sürekli değişen ve gelişen, son derece geniş ve karmaşık bir mevzuat hacmi bulunmakta olduğunu, her bir idarenin ilgi alanına giren tüm mevzuat dizinine hakim uzman personel istihdam etmesinin hem ekonomik ve rasyonel olmadığını hem de insan donanımı bakımından imkansız olduğunu, hal böyle olunca mahiyet itibariyle uzmanlık ve deneyim gerektiren işlerin profesyonel danışmanlık hizmet sunucularından temin edilmesinin işin gereğine ve kamu yararına daha uygun düştüğünü,

 

Mevzuat gereği, esasa etkili olmayan bir hatanın bile ihalenin iptali sonucunu doğurduğu bir süreçte İdarelerinin yaptığı ihalelere konu işlerin ehemmiyeti de göz önüne alındığında yukarıda anlatılan karmaşık süreçlerin yönetimi ve bu süreçlerde konusunda uzman bir danışmanlık hizmet sunucusu ile çalışarak kamu hizmetinin gereği gibi ve zamanında ifasını sağlamak istemesinin mevcut düzenlemelerin hem lafzına hem de ruhuna uygun olduğunu, bu çerçevede alınan danışmanlık hizmet alımı ile İdarelerinin hatalarının giderilmesi ve süreçlerin sağlıklı bir şekilde ilerlemesinin amaçlandığını,

 

Ayrıca; İdarenin gerçekleştirdiği ihalelerin özelliği ile uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir husus olup olmadığı konusunun da göz önüne alınması gereken çok önemli bir nokta olduğunu, Belediyece ihalesi yapılan; 75 yatak kapasiteli Tam teşekküllü Hastane yapımı, Asfalt Kaplamalı Yol Yapımı, Güneş enerjisi sistemleri yapımı, Müze Cami İnşaatı, Trafik Parkı ve Ekolojik Kreş yapımı işi vb gibi bedeli hayli yüksek olan ihalelerin yapıldığını ve başarı ile tamamlandığını,

 

İşlerin özelliğinden dolayı söz konusu ihalelerin bazılarının "belli istekliler arasında" ihale usulü ile gerçekleştirildiğini, belli istekliler arasında ihale usulünün pek çok kamu idaresi tarafından zorlukla uygulandığını, prosedürlerinin fazlalığı ve şekli şartlarının çokluğu nedeni ile tercih edilmediğini, ancak taraflarınca gerçekleştirilen işlerin özelliğinden ötürü belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalelerin gerçekleştirilmesi zorunluluğunun söz konusu olduğunu, bu ihalelerin gerçekleştirilmesi esnasında karşılaşılan pek çok sorunun çözümünde ve genel olarak sürecin doğru bir şekilde işlemesinde Danışmanlık Hizmet Sunucusu tarafından yapılan yönlendirmelerin ve sunulan çözümlerin büyük payının olduğunu,

 

Nitekim, Kamu İhale Kurumunun tarafından bir çok kurumun onlarca ihalesi iptal edilmişken Belediyenin hiç bir ihalesinin iptal edilmediğini,

 

Genel ve kurumsal işlemler için danışmanlık alınamayacağına ilişkin olarak kanunda hiçbir yasak bulunmadığını, danışmanın, kamu personeli yerine geçerek işlem ve eylemleri tesis etmediğini, tesis edilen işlemler için idarelerine ihale ve mali mevzuatla alakalı olarak uzman desteği sağladığını,

 

Anayasanın 128'inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmünün emredici bir hüküm olduğunu, İdarelerince gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu düzenlemeye aykırı bir yönünün bulunmadığını, şöyle ki; Kanunun açık bir şekilde kamu hizmetlerinin "asli ve sürekli görevler" yönünden kamu personelince gerçekleştirilmesini emretmekte olduğunu, anayasa ve özel kanunlarla devletin asli ve sürekli görevleri kapsamına giren kamu hizmetinin kamu görevlileri ile yürütülmesi gerekliliği açık olmakla birlikte bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığını, hizmetin ifasının İdareleri tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirildiğini ama yukarıda açıklanan sebepler çerçevesinde ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmakta olduğunu, burada Anayasa'nın 128'inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmadığını, zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durumun söz konusu olmasının dahi düşünülemeyeceğini, mevzubahis olanın kamu hizmetinin daha nitelikli ve ihalenin iptali sonucunu doğurabilecek hatalardan ve edimin ifası sürecinde hukuki ihtilaflardan ari bir şekilde yürütülmesi olduğunu, keza Anayasanın 128'inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durumun da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olduğunu, kanun koyucu tarafından 657 sayılı Yasa kapsamındaki kamu personeli tarafından hizmetin ifasının esas alındığını, dolayısıyla Anayasa'nın bu maddesinin yürütülen hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasını veya devredilmesini yasaklamakta olduğunu, danışmanlık hizmet sunucusu firmanın, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmediğini ancak teknik şartnamede belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile İdare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirmekte olduğunu, bu hizmetin bir personel aracılığı ile sürekli olarak kurum bünyesinde sürdürülmesinin ise hizmetin kalitesini artırdığının açık olduğunu,

 

Yine; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 48'inci maddesinde "... tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır." denildiğini, öncelikle söz konusu kanun maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konuların tahdidi olarak sayılmış olmadığını, keza bu şekilde olsa idi maddenin sonuna "... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..." ibaresinin eklenmeyeceğinin açık olduğunu, kanun koyucunun benzeri konular demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" benzerini kastetmiş bulunduğunu, bu çerçevede kanun koyucu tarafından "benzeri alanlardaki hizmetler" denilmek suretiyle geniş bir yorumu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin "Mimarlık ve Mühendislik" gibi meslek dallarını belirterek başladığını ve "kontrolörlük gibi" ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu düşünmenin mümkün olmadığını, diğer yandan maddenin belirli somut bir hizmeti alanında danışmanlık yapılmasını öngördüğü dolayısıyla genel ve belirsiz bir konuda danışmanlık hizmeti alımının mümkün bulunmadığı ileri sürülmekte ise de kamu zararına konu edilen 2012/189650 ihale kayıt numaralı Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp İhale Mevzuatı ve Mali Mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğunu ve bu çerçevede Danışmanlık Hizmet Alımının amacına uygun olarak 48'inci maddede hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğunun görüleceğini, bu noktada her ne kadar "danışmanlık" 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4'üncü maddesinde sayılmış olsa da dar yorum yapılmasının mümkün bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği'nin "4734 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler" başlıklı 85'inci maddesinde belirtilen bir hususu hatırlamak gerektiğini, şöyle ki; maddede;"... ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının ..., söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle ..." işlem tesis edilmesinin öngörülmüş olup geniş yorum metodu tercih edildiğini ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceğinin açıklanmış olduğunu, bu hususu kuvvetlendirecek mahiyette Sayıştay Temyiz Kurulu ilamları bulunmakta olup dilekçe ekinde bazı örneklerin sunulduğunu, bu çerçevede kanun tarafından öngörülmeyen bir kısıtlama ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7'nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriği net bir şekilde ve açıkça ortaya konulmuş olmasına rağmen genel nitelikte ve belirsiz olduğu ve bu şekilde Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönündeki ilamın hiçbir hukuki ve teknik bir temele dayanmadığını, 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesi (e bendi) karşısında yanlış ve dar bir şekilde yorumlanmak suretiyle danışmanlık hizmet alımlarının yalnızca belli bir ihaleye ilişkin alınabileceği yönünde yorumda bulunmanın mümkün olmadığını, bu tür bir yorumun Türk kamu idarelerinin sadece belli bir gider ihalesi ile sınırlı olarak danışmanlık alabilecekleri sonucunu doğuracağını, ki bunun da idarelerin yürüttükleri ve gider ihalelerine ilişkin olan ya da olmayan hizmetler için danışmanlık hizmeti almalarının engellenmesi manasına geleceğini, 4734 sayılı Yasa ile getirilen danışmanlık hizmet alımlarının, kamu idarelerinin ihtiyacı için teknik ve uzmanlık gerektiren hususlarda idareye "destek" sağlamak amacıyla kanun koyucu tarafından öngörülmüş olup bunun ilamda belirtilen hususların aksine kanunun gerek lafzı gerek ruhu ile yapılan bu alıma cevaz vermekte olduğunu, 

 

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarih, 44006 dosya ve 45842 sayılı tutanak numaralı İlamın bu madde ile ilgili kararı oy çokluğu ile alınmış olup karşı oy veren Sayın üyelerin (Daire Başkanı …, Üye … ve Üye …) değerli tespit ve görüşlerinin de dikkate alınarak söz konusu tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“İlamın 26 ncı maddesine ilişkin ileri sürülen iddia ve hususlar, gerek Daire İlamında gerekse Temyiz kurulu Kararında gerekçeli olarak karşılanmış bulunduğundan, sorumlunun karar düzeltilmesine dair talebinin reddedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Arz ederim.” Denilmiştir.

 

Diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

 

Kararda, “...muhasebe yetkililiği sıfatından değil, 08.08.2016 tarih ve 42698028-869-849 sayılı yazı ile böyle bir hizmet alımı yapılması hususunu Belediye Başkanlık makamının oluruna arz etmesinden dolayı, sorumlu tutulmuştur...” denilmek suretiyle, idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılmasından doğan kamu zararından, olura sunma işlemi sebebiyle sorumlu tutulduğunu, oysa 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu Kaynağının Kullanılmasına ilişkin Genel Esaslar uyarınca, mali yönetim ve kontrol sistem ve süreçlerinin oluşturularak işlerliğinin sağlanmasının, idarelerin sorumluluğunda olduğunu, Belediye kaynaklarının etkili ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılarak, kayıp ve kaçakların önlenmesi, kaynakların kötüye kullanılmaması için gerekli tedbirlerin alınması, risklerin belirlenerek kontrol faaliyetlerinin oluşturulabilmesi, bu amaçla iş akış süreçlerinin idaremizce ortaya konulabilmesi, muhasebe kayıtlarının ve finansal raporların doğru ve güvenilir bir şekilde üretilmesinin söz konusu sorumluluk kapsamında değerlendirilmesi gereken hususular olduğunu

 

Ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile bu alandaki diğer ikincil düzenlemelerin, malî yetki ve sorumlulukların bilgili ve yeterli yöneticilerle personele verilmesi, belirlenmiş standartlara uyulmasının sağlanması, mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi ve kapsamlı bir yönetim anlayışı ile uygun bir çalışma ortamının ve saydamlığın sağlanması amacıyla üst yönetici ile diğer yöneticilere bu alanda görev yetki ve sorumluluklar göz önünde bulundurulmak suretiyle gerekli önlemleri almaya ilişkin olarak yüklediği sorumluluğun açık olduğunu,

 

Ancak, daha önce savunmada da belirtildiği üzere Belediye bünyesinde gerek mali hizmetler biriminde gerekse de harcama birimlerinde, yukarıda belirtilen ve idarenin kontrol fonksiyonu kapsamında yer alan hususlara ilişkin sorumlulukların gereğinin yerine getirilmesi, belediye kaynaklarının etkin bir şekilde kullanılarak, kayıp ve kaçakların önlenmesi, kötüye kullanılmaması için gerekli tedbirlerin alınması, risklerin belirlenerek kontrol faaliyetlerinin oluşturulabilmesi, bu amaçla iş akış süreçlerinin ortaya konulabilmesi, muhasebe kayıtlarının ve finansal raporların doğru ve güvenilir bir şekilde üretilebilmesi amacıyla gerekli teknik desteği sağlayabilecek personelin hem sayısal hem de niteliksel açıdan yetersizliği hususunun idare faaliyet raporlarıyla ortada olduğunu,

 

Bu nedenle çalıştırılarak kişilerin niteliklerinin (Kamu Gözetim Kurumunca yetkilendirilmiş Bağımsız Deneticiler) ve yapacakları işlerin teknik şartnamesinde tek tek belirtildiğini, genel hiçbir konunun olmadığını, yaptırılacak işlerin hiç birinin kamu gücü kullanılarak yapılan işlerden olmadığını, bu konularda çalışan personelin hiçbirinin de kamu gücünü kullanarak bu görevleri ifa etmediğini; yüklenici firma bünyesinde hizmet üreten personelin, herhangi bir resmi imza yetkisi ve resmi temsil niteliğinin söz konusu olmadığını, yapılan işlerin ihale süresi ile sınırlı olduğunu ve süreklilik arz etmediğini ayrıca asıl işin yalnızca uzmanlık gerektiren bölümünü kapsar nitelikte olduğu idari ve mali danışmanlık hizmetinin alınması hususunun 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60'ncı maddesinin danışmanlık hizmet alımına ilişkin verdiği yetki doğrultusunda tarafınca olura sunulduğunu,

 

Diğer taraftan, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’ inci maddesinin “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır." hükmü uyarınca, bütçeden bir giderin yapılabilmesi için mal ve hizmet ihtiyacının bu hususta yetkili ve görevli olanlarca ortaya konularak, harcama yetkililiklerince anılan madde hükmü uyarınca kendilerine yüklenen sorumluluk doğrultusunda bütçe ilke ve esaslarına ve mevzuata uygunluğu açısından değerlendirilerek ihale onay belgesinin düzenlenmesi gerektiğini, ayrıca, anılan Kanunun 33’ üncü maddesinde, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. ... Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerine yer verilerek yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyeleri, fiyat araştırması ile görevli olanlar, teknik şartname gibi ihale dokümanlarını hazırlayanlar, ihale ve muayene kabul komisyonu, kontrol teşkilatı üyeleri gibi gerçekleştirmeyle görevli olanlar tarafından harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanmasıyla giderin tahakkukunun yapılmasının gerektiğini,

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 11' inci maddesinin, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumlu olduklarına ve bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getireceklerine ilişkin hükmü de göz önünde bulundurularak tarafına anılan madde hükmü ile mali hizmetler birimi yöneticisi sıfatıyla verilen görevi yerine getirme hususunda yapılmış olan bu danışmanlık hizmet alımına ilişkin olura sunma işleminde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde yazılı herhangi bir kasıt, kusur ve ihmalimin bulunmadığını,

 

Ayrıca, harcama talimatı ile gerçekleştirmeye ilişkin belgelerin doğru ve mevzuata uygun olmaması sebebiyle, harcama sürecinin sonunda mevzuatında öngörülmeyen bir ödemeye sebebiyet verilmesinden dolayı doğabilecek kamu zararından, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 11 “inci maddesi hükmü uyarınca söz konusu işi olura sunarak ihtiyaç göstermekle görevli ve yetkili olanlar açısından 6085 sayılı Sayıştay Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’ inci maddesinin “...Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür...” hükmünde belirtilen illiyet bağının kurulamayacağını,

 

5018 Sayılı Kanun çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararı ile mali yönden sorumlu tutulacakların belirlendiğini, belirlenen sorumlular arasında Üst Yönetici, Harcama yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve dört konuda Muhasebe Yetkilisinin olduğunu, ihtiyaç onayında imzası olanlara yer verilmediğini, Belediyede Mali Hizmetler Müdürü ve Muhasebe Yetkilisi olarak çalıştığını, Denetçinin, Mali Hizmetler Müdürünü bu konuda diğer müdürlükler gibi değerlendirdiğini, oysa ki birim Müdürü olmakla birlikte birim Harcama yetkilisi olmadığını, diğer müdürler harcama yetkilisi ve ihale yetkilisi olurken, Mali Hizmetler Müdürü ve Muhasebe yetkilisi olarak 5018 sayılı Yasanın 60/4 üncü maddesi hükmü gereği Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisi olamadığını, çakışan görevlerden dolayı Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisinin ilgili başkan yardımcısının olduğunu, görevi gereği birimin ihtiyaçlarını harcama yetkilisine, gerek olura arz ederek gerekse de lüzum müzekkeresi ile ilettiğini ve ihtiyaçların karşılanmasını talep ettiğini, direk olarak ihtiyaçların karşılanmasına karar verme yetkisinin bulunmadığını, Birim ile ilgili tüm işlerin birimin harcama yetkilisine olura arz etmek zorunda olduğunu, olura arz ettikten sonra işin yapılıp yapılmayacağına karar vermesi, işin teknik şartnamesinin hazırlanması ve teknik şartnamedeki şartlara uyulup uyulmadığının kontrol edilmesi, işin layıkıyla yapılması vb. hiçbir aşamasında karar verme ve denetleme yetkisi olmadığından işin sürecinin hiçbir aşamasında da bulunmadığını, hiçbir aşamasında bulunmadığı bir iş ile ilgili olarak sadece ihtiyaçların karşılanması için düzenlenen ödemeye ve ihaleye esas olmayan onayda imzasının( Olura arz etme ) bulunması sebebiyle sorumlu tutulmasının hem Sayıştay Kanununun 7/3 maddesi ve 5018 Sayılı Kanunun 11,32,33 ve 71 inci maddeleri ile 5018 Sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu tutulacak Görevli ve Yetkililerin belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararına aykırı olarak verilen ilamın bozulmasına ve sorumluluğunun kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Antalya ... Belediyesi 2016 yılı hesabının 7 nci Dairece yargılanması sonucunda çıkarılan 12/04//2018 tarihli ve 87 sayılı İlamın 26 ncı maddesinde yer alan tazmin hükmünü tasdik eden Sayıştay Temyiz Kurulunun 13/03/2019 tarihli ve 45841 Tutanak Nolu Kararının düzeltilmesini talep eden Sorumlu …'ın ilgi yazınız ekinde alınan 06/08/2019 tarihli dilekçesi incelenmiştir.

 

Dilekçede özetle; Hiçbir zaman harcama yetkilisi olmadığı halde Temyiz Kurulu İlamında harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulduğu ifade edilerek, harcama yetkilisi olmadığına dair resmi belgenin gönderildiğinden bahisle, önceki dilekçelerinde belirtilen hususlara vurgu yapılarak tarafına atılan sorumluluğun kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

 

Her ne kadar Temyiz Kurulunun 13/03/2019 tarihli ve 45841 Tutanak Nolu Kararında, dilekçeleri özetlenirken sorumlunun harcama yetkilisi olduğu ifade edilmesine rağmen, Kararın devamında aynen "sorumlulardan, ihaleyi olura arz eden Mali Hizmetler Müdürü …, mali hizmetler müdürü ve muhasebe yetkilisi olmasından ötürü harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulmaması gerektiğini, söz konusu harcamayı olura arz etmesinin kanuna aykırı olmadığını, tüm ihtiyaçları harcama yetkilisine arz ettiğini, zorunlu görevi olan olura arz etmekten dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini, 5018 sayılı Kanun'un 61'inci maddesi doğrultusunda muhasebe yetkilisi olarak sorumluluğunun bulunmadığını belirterek sorumluluğa itiraz etmiştir.

 

Mali Hizmetler Müdürü ..., muhasebe yetkililiği sıfatından dolayı değil, 08.08.2016 tarih ve 42698028-869-849 sayılı yazı ile böyle bir hizmet alımı yapılması hususunu Belediye Başkanlık makamı oluruna arz etmesinden dolayı sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla kendisinin sorumlu tutulması hususunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla; Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılması suretiyle 87 sayılı ilamın 26. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE," hükmüne yer verilmiştir. 

 

Temyiz Kurulunun tasdike ilişkin Kararı 87 sayılı İlamın 26 ncı maddesine ilişkin olup, bahse konu İlamda da Mali Hizmetler Müdürü ... harcama yetkilisi olarak değil, "diğer sorumlu" olarak belirlenmiştir. Ayrıca, gerek 5018 ve 6085 sayılı Kanunlar, gerekse de Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararında, kamu zararı sorumlularının sadece üst yönetici, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olacağına dair dar bir çerçeve çizilmemiştir. Nitekim, 5018 sayılı Kanunun "Hesap verme sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesinde "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." denilmek suretiyle konunun kapsamı oldukça geniş tutulmuştur.

 

İlamın 26 ncı maddesine ilişkin ileri sürülen diğer iddia ve hususlar, gerek Daire İlamında gerekse Temyiz kurulu Kararında gerekçeli olarak karşılanmış bulunduğundan, sorumlunun karar düzeltilmesine dair talebinin reddedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz ederim.” Denilmiştir.

 

Duruşma talep eden dilekçilerden … ile … duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya katılmamışlardır. Duruşma talebinde bulunan diğer sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

87 sayılı İlamın 26. Maddesi ile, idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi neticesinde … TL’ye verilen tazmin hükmünün 13.03.2019 tarih ve 45842 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 5. Maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

 

Sorumluluk yönünden inceleme

 

İlama konu hizmet alımını Belediye Başkanlık makamına olura arz etmesi sebebiyle sorumlu tutulan ...; Mali Hizmetler Müdürü ve Muhasebe yetkilisi olarak 5018 sayılı Yasanın 60/4 üncü maddesi hükmü gereği Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisi olamadığını, çakışan görevlerden dolayı Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisinin ilgili başkan yardımcısının olduğunu, görevi gereği birimin ihtiyaçlarını harcama yetkilisine, gerek olura arz ederek gerekse de lüzum müzekkeresi ile ilettiğini ve ihtiyaçların karşılanmasını talep ettiğini, direkt olarak ihtiyaçların karşılanmasına karar verme yetkisinin bulunmadığını, birim ile ilgili tüm işleri, birimin harcama yetkilisine olura arz etmek zorunda olduğunu, olura arz ettikten sonra işin yapılıp yapılmayacağına karar vermesi, işin teknik şartnamesinin hazırlanması ve teknik şartnamedeki şartlara uyulup uyulmadığının kontrol edilmesi, işin layıkıyla yapılması vb. hiçbir aşamasında karar verme ve denetleme yetkisi olmadığından işin sürecinin hiçbir aşamasında da bulunmadığını, hiçbir aşamasında bulunmadığı bir iş ile ilgili olarak sadece ihtiyaçların karşılanması için düzenlenen ödemeye ve ihaleye esas olmayan onayda imzasının( Olura arz etme ) bulunması sebebiyle sorumlu tutulmaması gerektiğini iddia etmekte ise de;

 

5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, kamu görevlisi tarafından icra edilen işlem, eylem veya alınan kararın mevzuata aykırı olması ayrıca, manevi unsur olan kasıt, kusur veya ihmal unsurlarını barındıran işlem, eylem veya karar fiilinin kamu kaynağında artışa engel veya eksilişe sebep olması gerekmektedir.

 

Somut olayda, kamu zararının idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması sebebiyle oluştuğu, ... tarafından da söz konusu harcamanın yapılması için olura arz edildiği görülmüştür. Anılan kişi her ne kadar işin yapılıp yapılmayacağına karar vermediğini, dolayısıyla sorumlu olmaması gerektiğini iddia etmekte ise de mevzuata aykırı söz konusu harcama bu görevli tarafından düzenlenen belgeye dayanarak yapılmıştır.

 

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek, sorumluluk yönünden verilen kararın mevzuata uygun olduğuna,

 

Esas yönünden inceleme

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

 

“Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”,

 

Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinde;

 

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

 

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükümleri yer almaktadır.

 

Buna göre; ihale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır.

 

Söz konusu danışmanlık hizmet alım ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (f) bendindeki;“f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.” hükmü uyarınca; işin yaklaşık maliyeti, maddede belirtilen limitin (2015 yılı için 177.556,00-TL) altında kaldığı için pazarlık usulü ile ve ilansız olarak gerçekleştirilmiştir. Davet edilen 3 firmadan sadece birinin teklif verdiği pazarlık ihalesi sonucunda; ... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ile ...Bağımsız Denetim ve Danışmanlık A.Ş. arasında 19.09.2016 tarihinde imzalanan 4 ay süreli ve … TL bedelli 2016/227767 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 5’inci maddesinde işin tanımı, mali danışmanlık ve dış denetim hizmet alımı olarak belirtilmiştir.

 

Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır, çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını, satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlememektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir.

 

Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan;

 

"85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde "Hizmet: …" hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir." şeklindeki düzenleme de; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olması, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunmaması hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Yani bir kurumun ilgili mali mevzuatında, bir kamusal ihtiyacın satın alma yoluyla karşılanmasına izin verilmiş ise, bu ihtiyaç için 4734 sayılı Kanuna müracaat edilebilecektir.

 

Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamede hizmet kapsamı, mali danışmanlık ve eğitim, idari danışmanlık ve eğitim, denetim şirketinin sorumlulukları ve hizmet alan müşterinin sorumlulukları başlıklı dört bölümde ele alınmıştır. Bu Teknik Şartname’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

 

Yukarıda sayılan iş kalemleri incelendiğinde, yüklenicinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55’inci, “İç kontrolün amacı” başlıklı 56’ncı, “Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57’nci, “Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci, “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60’ıncı, “İç denetim” başlıklı 63’üncü, “İç denetçinin görevleri” başlıklı 64’üncü ve “Dış denetim” başlıklı 68’inci maddelerinde yer alan neredeyse tüm mali mevzuata ilişkin işlemlerinde danışmanlık ve hizmet içi eğitim vermekle ve idarenin bir bütün olarak mali tablolarını değerlendirmekle yükümlü tutulduğu görülmektedir.

 

Bahsi geçen 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan “malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak”la görevlendirilmiş mali hizmetler biriminin sorumluluğundadır. Ayrıca 5018 sayılı Kanun’un yukarıda zikredilen maddelerinden anlaşılacağı üzere, bir kamu idaresinin mali yönetiminde süreç kontrolü öngörülmektedir. Bu doğrultuda; belirtilen konularda kontrol işlemleri için harcama birimleri, ön mali kontrol, iç kontrol ve iç denetim olarak kanunla tesis edilen ve idare bünyesinde kurgulanan süreç kontrolleri uygulanmalıdır.

 

Söz konusu hizmet alımı kapsamında Teknik Şartname’deki iş kalemleri arasında yer alan dış denetim ise “mali tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin mali denetim” olarak yine 5018 sayılı Kanunla Sayıştay’a hasredilmiş görevler arasındadır.

 

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hükümdür. Dolayısıyla, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımı bir anlamda söz konusu ihalelerde idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasında önemli rol oynayan bu ihalelerin 3. şahıslar tarafından gördürülmesi emredici bu hükme aykırılık teşkil etmektedir.

 

Sorumlular temyiz dilekçesinde, ihale kapsamında sadece danışmanlık hizmeti alındığını, idarenin iş ve işlemlerinin görevli memurlar eliyle yürütüldüğünü, dolayısıyla Anayasa’nın belirtilen hükmüne aykırı bir durumun söz konusu olmadığını ifade etmişlerdir.

 

Ancak 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümler ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; ihale konusu edilen mali mevzuata ilişkin genel kapsamlı danışmanlık hizmetleri de yine mali hizmetler birimi, harcama birimi, ön mali kontrol sürecinde idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerdendir. Bu bağlamda, belirtilen iş kapsamında genel nitelikli bir ön mali kontrol niteliği arz eden işlemlerin ihaleye yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

 

Diğer taraftan yüklenici ile Belediye arasında söz konusu işe ilişkin imzalanan Sözleşmenin 15. maddesinde alt yüklenici çalıştırılamayacağı belirtilmesine rağmen, Belediyenin yapacağı ihalelere ilişkin inceleme raporu … Danışmanlık Kurumsal A.Ş. tarafından hazırlanmıştır. Yüklenici tarafından yapılması gereken işlerin başka bir firma tarafından gerçekleştirilmesi, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.

 

Bu itibarla, 13.03.2019 tarih ve 45842 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 5. Maddesinde, KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, ( ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

 

Karar verildiği 09.09.2020 tarih ve 48188 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi

 

... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’in karşı oy gerekçesi

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

 

“…

 

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

 

…

 

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

 

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

 

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

 

…”

 

Denilmektedir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

 

Teknik Şartname ’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

 

İlamda, 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapma görevi mali hizmetler biriminin sorumluluğunda bulunduğundan ve asli ve sürekli kamu hizmetleri ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürüldüğünden tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

 

İlamda, kamu zararına konu edilen Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanlarına göre, söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp mali mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48’inci maddedeki hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmıştır. Bu noktada, her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48’inci maddesinde sayılmış olsa da;

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

 

“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri… ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede “ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiştir.

 

Bu çerçevede, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7’nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriğinin genel kapsamlı mali danışmanlık hizmeti ve idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerden olması hasebiyle Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün değildir.

 

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Burada Anayasanın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

 

Bu itibarla, 13.03.2019 tarih ve 45842 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 5. Maddesinde, karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 87 sayılı ilamın 26. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

 

Esas yönünden verilen kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

 

İlama konu idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alımında, üst yönetici, harcama yetkilisi ve Belediye Başkanlık makamına olura arz etmesi sebebiyle diğer sorumlu sıfatıyla Mali Hizmetler Müdürü de sorumlu tutulmuştur.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.

 

Bu çerçevede, kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerekmektedir.

 

Karar düzeltme dilekçesinde, İlama konu hizmet alımını Belediye Başkanlık makamına olura arz etmesi sebebiyle sorumlu tutulan ...; Mali Hizmetler Müdürü ve Muhasebe yetkilisi olarak 5018 sayılı Yasanın 60/4 üncü maddesi hükmü gereği Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisi olamadığını, çakışan görevlerden dolayı Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisinin ilgili başkan yardımcısının olduğunu, görevi gereği birimin ihtiyaçlarını harcama yetkilisine, gerek olura arz ederek gerekse de lüzum müzekkeresi ile ilettiğini ve ihtiyaçların karşılanmasını talep ettiğini, direkt olarak ihtiyaçların karşılanmasına karar verme yetkisinin bulunmadığını, birim ile ilgili tüm işleri, birimin harcama yetkilisine olura arz etmek zorunda olduğunu, olura arz ettikten sonra işin yapılıp yapılmayacağına karar vermesi, işin teknik şartnamesinin hazırlanması ve teknik şartnamedeki şartlara uyulup uyulmadığının kontrol edilmesi, işin layıkıyla yapılması vb. hiçbir aşamasında karar verme ve denetleme yetkisi olmadığından işin sürecinin hiçbir aşamasında da bulunmadığını, hiçbir aşamasında bulunmadığı bir iş ile ilgili olarak sadece ihtiyaçların karşılanması için düzenlenen ödemeye ve ihaleye esas olmayan onayda imzasının( Olura arz etme ) bulunması sebebiyle sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade etmiştir.

 

İlama konu olayda, olura arz etme sebebiyle sorumlu tutulan ..., hizmet alımının karar verme sürecinde yer almadığından kamu zararının oluşması konusunda kurucu bir unsur niteliğinde olan kamu görevlisi ile yapılan işlem arasındaki illiyet bağı kurulamamıştır. Bu itibarla, 13.03.2019 tarih ve 45842 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 5. Maddesinde, karar düzeltilmesine mahal olduğuna, verilen tazmin hükmünün bozularak, diğer sorumlu ...’ın sorumluluktan çıkarılmasını teminen Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 226 kez görüntülendi.