YARGITAY

Her ne kadar sorumluların savunmalarında söz konusu kamu zararının anılan yapım işine ilişkin kesin hesap hakedişinden mahsup edilmek suretiyle tahsil edileceği, 02.06.2020 tarihinde ise ... Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... Esas No’lu Kurum Zararı Nedeniyle yükleniciye alacak davası açıldığı ve davanın derdest olduğu belirtilmişse de tahsilata ilişkin kanıtlayıcı bilgi ve belge sunulmadığından ve kamu zararı tutarının tahsiline ilişkin yükleniciye karşı açılan alacak davası Sayıştay yargılamasını etkileyen bir husus olmayıp, Sayıştay tarafından tespit edilen kamu zararı tutarlarını ortadan kaldırmayacaktır.

Karar

Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler

Yılı 2017

Dairesi 6

Dosya No 44996

Tutanak No 48203

Tutanak Tarihi 16.9.2020

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Eksik imalat.

1-88 sayılı ilamın 3/A maddesi ile ‘...’ kapsamında eksik imalatın tespiti neticesinde sebep olunan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

1.Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ..., gerçekleştirme görevlisi ..., diğer sorumlu ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

5018 sayılı kanun gereği kamu zararına ilişkin kusur sorumluluğunun düzenlendiği, somut olayda sadece kamu zararının varlığının sorumluluk tesisi için kamu görevlisinin kasıt, kusur ve ihmalinin mevcudiyetinin gerektiği, ayrıca mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağının olması gerekliliği,

İnşaat-mekanik-elektrik imalatlarının yapımının gerçekleşmesi ve hakedişte ödenmesi için hakedişe dâhil edilmesinin yapı denetim görevlilerinin yetki ve sorumluluğunda olduğu, ilgili ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ödeme emrine ekli evraklar üzerinden ilam konusu edilen kusurlu ve eksik imalatları tespit etmesi mümkün olmayan harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu olamayacağı,

İlamda konunun esasına ilişkin olarak 14 nolu hakedişe yer verilmek suretiyle, bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisleri ile birlikte gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi olarak dilekçinin de sorumlu tutulduğu, ancak 14 nolu hakedişle ilamda belirtilen maddelere ilişkin herhangi bir ödeme gerçekleşmediği, "... İçerisinde ... Yapılması İşi" kapsamında 16 adet hakediş raporu düzenlendiği, söz konusu işe ait en son hakedişin 18.07.2017 tarihli 16 no’lu hakkediş olduğu ve bu tarihten sonra yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığı,

İlama konu imalatlar kesin hesap ve kesin hakkediş (17 nolu hakediş) aşamasında bakılması gereken imalatlar olduğu, sadece 14 nolu hakediş ele alınarak kamu zararı görülmesi hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olup; henüz ödemesi gerçekleşmemiş olan kesin hesap ve kesin hakediş incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı,

Ayrıca yapım işlerinde idare ve yüklenicilerin karşılıklı sorumluluklarının iş bitim tarihi ile sona ermediği, yapım işinin kesin hesabının ve kesin hakedişinin yapılmadan sorumluluklarının sona erdiğini varsaymanın yanlış olduğu, bu bağlamda sorumluluklar sona ermemişse işe ait hatalı uygulamalar için de pek hala her zaman için düzeltme yoluna gidilerek düzeltileceği hususunun bilinmesi ve kesin hesap yapılırken bu konunun değerlendirilerek yeniden hesap edilecek olması gerektiği,

Dolayısıyla ilama konu bu hususlar, kesin hakedişte değerlendirilecek hususlar olup, işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğu da dikkate alınmak suretiyle kesin hakedişi düzenlenmeyen işlerde imalatların proje, mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmenin mümkün olmadığı,

Dilekçi 19.01.2017 tarihi ile 23.10.2018 tarihleri arasında Fen İşleri Dairesi Başkan Vekilliği görevini yürüttüğü süre içerisinde kesin hesapla ilgili işlemlere başlanıldığı ve idare tarafından hazırlanan kesin hesabın yükleniciye gönderildiği, netice itibariyle yüklenici tarafınca hazırlanan kesin hesaba itiraz edilmiş, bu itirazın incelenmesi süreci devam ederken görevinin sona erdiği belirtilmektedir.

Söz konusu kesinti mutlak suretle kesin hesabın içerisine dâhil edilerek kesin hesabın yapılacağı, henüz yapılmayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Dolayısıyla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımlandığı, ilama konu somut olayda verilmiş bulunan tazmin hükmünün bu madde ile açıklanmasının mümkün olmadığı, 5018 savdı Kanunun 71 inci maddesinin "idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması" şeklindeki (e) bendine girmediğinin de açık olduğu, ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve "kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi. " gibi bir durumun da söz konusu olmadığı ifade edilmektedir.

Dilekçede ayrıca, uygulama projeleri ve mahal listelerinde olmayan bir imalattan dolayı kamu zararından bahsedilemez. İsteklilere verilen ihale dosyasında ve uygulama projesi ile buna ilişkin mahal listesinde kamu zararına konu edilen imalatlar yer almadığından yükleniciden böyle bir imalatın yapılmasını istemenin hakkaniyete uygun düşmeyeceği,

Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden gerçekleştirilen ihalelerde, yüklenici teklifinin dayanağının uygulama projesi ve mahal listesi olduğu, bu iki dokümanda olmayan imalatların yüklenicinin anahtar teslim götürü bedel teklifine dâhil olmadığı, hal böyleyken ihale dokümanı kapsamında olmayan imalatlara istinaden tazmin hükmü verilmesi hukuka aykırı olduğu,

Emsal Sayıştay Dairesi ve Yargıtay Hukuk Dairesi gösterilerek, ilama konu imalatlarla ilgili 2017 yılında düzenlenen 14 no lu hakediş esas alınmış olup ne 14 nolu hakedişte ne de herhangi bir başka hakedişte ilama konu imalatlarla ilgili yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığı, yükleniciye ödemesi yapılmayan bir imalatla ilgili kamu zararından bahsetmenin mümkün olmayacağı dolayısıyla kamu zararının kesin hesabının yapıldığı yıl itibariyle sorgu konusu edilmesinin gerektiği ifade edilmektedir.

Dilekçede, İlamda tazmin hükmedilen miktar ...-TL olarak hesaplandığı ancak söz konusu imalatlar idare tarafından ...-TL'ye yaptırılmıştır.

Yapı denetim görevlileri tarafından hazırlanan kesin hesap çalışmasında ... TL yüklenici alacağından kesildiği, bunun üzerine yüklenici tarafından idareye açılan kısmi alacak davaları olan ... Esas no'lu, ... Esas nolu ve ... Esas no'lu davaların derdest olduğu, kesin hesabın nihai hesap olduğundan yargılama sonucunda çıkacak olan tutarların kesin hesabı etkileyecek olmaları dolayısıyla ibralaşma hesaplarına bu davalarla birlikte gidilmesinin İdare Hukuku açısından sakıncalı sonuçlar doğurabileceği düşüncesiyle kesin hesap sürecinin dondurulduğu, ilama konu kamu zararı tutarının takip eden ara hakedişlerden veya kesin hakedişten tahsil edebilme imkânları kesin hesap sürecinin dondurulduğundan dolayı bu aşamada gerçekleştirilemediği, bu yüzden ihaleyi alan firmanın bu işle ilgili yapımına başlanan kesin hesap ve kesin hakediş işlemleri henüz sonuçlandırılmadığı ifade edilmektedir.

Ayrıca yüklenici tarafından ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde ... esas sayılı dosya ile kesin hesap alacak davası açıldığı belirtilmiştir.

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen dilekçinin harcama yetkilisi olarak görev aldığı tarih itibariyle projelerini tekrar incelemek veya tekrar onaylamak gibi bir görevinin bulunmadığı, görevi veya sorumluluğu olmadığı bir konuyla ilgili tarafıma kişiden kamu zararının tazminine ilişkin hükmün verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Tüm bu sebeplerle temyize konu ilamın ilgili hükmün kaldırılması talep edilmektedir.

1-Başsavcılık Mütalaası

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ..., gerçekleştirme görevlisi ..., diğer sorumlu ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

“Dairesince; firma anahtar teslim götürü bedel ihalelerde teklif hazırlarken sadece uygulama projelerinde yer alan imalatları değil, bu imalatların fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapılacağına ilişkin maliyetleri de hesaba dahil ederek teklif verdiğinden, bu nedenle de söz konusu yapım işini fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak zorunda olduğundan, (A) ve (B) bentlerinde belirtilen eksik imalatların yüklenici firmaya tamamlattırılması veya söz konusu tutarın yükleniciye ödenen hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekirken, bu işlemlerin hiçbirinin yapılmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesine dayalı tazmin hükmünün verildiği görülmüştür.

Sorumlular savunmasında, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtildiği şekilde kamu zararının oluşmadığını, sorguda adı geçen bazı kişilerin gerçek dışı beyanlarının olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrası ve Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince proje müellifinin sorumlu tutulması gerektiğini, neden olunan kamu zararının kesin hesap işlemleri sırasında düşüleceğini belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 471. maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 ve 23. maddesi, Binaların Yangından Korunmasına İlişkin Yönetmelik hükümleri karşısında, ... ile ilgili olarak, ilgili mevzuata uymayan imalatlar içermesi, Kokteyl binası bodrum kat ısıtma sistemlerinin bulunduğu B08 mekanik tesisat odasında bulunan ısıtma sistemi kazanlarının bacalarının yapılmaması sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

2-Temyiz Dilekçesi

Dilekçilerce sunulan ek temyiz dilekçesinde aynen;

“Öncelikle ... Büyükşehir Belediyesi 2017 yılı Hesabımın 6. Daire'de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 26.02.2019 tarihli ve 88 no’lu ilamın 3. maddesindeki tazmin hükmüne karşı bulunmuş olduğum 09.05.2019 tarihli temyiz dilekçemin ekindeki savunmamı ve 05.12.2019 tarihli ve 19008945 evrak kayıt sayılı ek beyan dilekçemdeki savunmamı tekrarlıyorum. Sayıştay 6. Daire Başkanlığınca "... (A) ve (B) bentlerinde belirtilen eksik imalatların yüklenici firmaya tamamlattırılması veya söz konusu tutarın yükleniciye ödenen hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekirken, bu işlemlerin hiçbirinin yapılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği” gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. İlama konu kamu zararının yükleniciden tahsili ile ilgili olarak;

1-) ... İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından Belediyemiz aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyası ile dava konusu 6 adet 3 duraklı tam otomatik asansör, 2 adet 2 duraklı tam otomatik asansör ve 1 adet 3 duraklı tam otomatik manşarj asansörünün alım, montaj ve elektrik tesisat bedellerinin tespitine ilişkin Kısmi Alacak Bedeli istemiyle açılan davanın kabulüne karar verilmiştir. (EK-1)

2-) ... 7. İcra Dairesinin ... Dosya No'lu Para Borcuna veya Teminat Verilmesine Veya Bir İşin Yapılmasına Veya Yapılmamasına, İrtifak Hakkının veya Gemi Üzerindeki İntifa Hakkının Kaldırılmasına İlişkin İlamların Yerine Getirilmesinde İcra Emri yazısında özetle (EK-2); ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ... tarihli ... Esas Nolu, ... Karar No’lu ilamı gereği; ... İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ... Büyükşehir Belediyesinden ... TL tutarında alacaklı olduğu belirtilmiştir.

3-) Fen İşleri Dairesi Başkanlığımdan 1. Hukuk Müşavirliğimize ve Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığımıza ... tarihinde. Sayıştay Başkanlığı’nın ... İçerisinde ... Yapılması İşi kapsamında tespit etmiş olduğu yüklenici tarafından karşılanması gereken toplam ... TL kamu zararı tutarının ... 7. İcra Dairesi’nin 17.12.2019 tarihli ve 57134 evrak kayıl sayılı yazısı ile Fen İşleri Daire Başkanlığımıza bildirilen ... TL alacağından düşülmesi için gerekli iş ve işlemlerin yapılması hususunda yazı yazılmıştır (EK-3). 1. Hukuk Müşavirliğince ve Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca gerekli iş ve işlemler takip edilecektir.

Sonuç olarak; ... Büyükşehir Belediyesi 2017 yalı Hesabımın 6. Daire’de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 26.02.2019 tarihli ve 88 no'lu ilanım 3. maddesindeki tazmin hükmünden sonra yüklenici ile idare arasında sadece kesin hesap ve kesin hakediş ilişkisi bulunuyordu. Dolayısıyla bu safhadan sonra herhangi bir işlem (Kesinti, Hakediş raporu düzenleme vb.) yapılma durumu olmayan dönem içinde Sayıştay sorgusunun gelmiş olması ve neticesinde ... TL kamu zararının tespit edilmiş olması nedeniyle tespit edilen bu bedelin kesinti işleminin. ... tarihli ve ... sayılı 1. Hukuk Müşavirliğine ve Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına yazılan yazıda da belirtildiği üzere; Sayıştay Başkanlığı'nın ... İçerisinde ... Yapılması İşi kapsamında tespit etmiş olduğu yüklenici tarafından karşılanması gereken ... TL kamu zararı tutarının, ... 7. İcra Dairesi’nin icra emri uyarınca yüklenicinin ... TL alacağından düşülmesi için gerekli iş ve işlemlerin yapılması bildirilmiştir. Bu durum ve kamu zararının tahsili için işlemlerin başlatılmış olması da göz önüne alındığında 26.02.2019 tarihli ve 88 no’lu ilamda belirtilen ...-TL kamu zararı tutarının üzerimden düşürülmesini saygılarımla talep ediyorum.”

Denilmektedir.

……

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

88 sayılı ilamın 3/A maddesi ile ‘...’ kapsamında eksik imalatın tespit edildiği, Binaların Yangından Korunmasına İlişkin Yönetmelik’te yer alan koşulları taşımayan imalatlar içerdiği bu sebeple kullanıma uygun olmadığı,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 471. Madde hükmü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 ve 23’üncü madde hükmü gereğince ihale kapsamındaki işin fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yangın merdiveninin yapımını gerçekleştirilmesi gerekirken yapılmadığı, dolayısıyla tüm bu eksiklikler gereği idarenin ihale bedeli dışında ek mali külfete katlanmasının kamu zararına sebep olunduğu, söz konusu kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedildiği anlaşılmıştır.

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce dilekçelerinde hem sorumluluğa hem de esasa ilişkin itirazlara yer verilmekte olduğu anlaşılmış olup, temyize konu ilam hükmü sorumluluk ve esas yönünden incelenecektir.

Esasa ilişkin inceleme;

İlama konu edilen fen ve sanat kurallarına aykırı olarak eksik yapılan imalata yer verilmiş bu durumdan ötürü kamunun zarar uğratıldığı ve bu zararın sorumlulardan tazmini esasında hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır.

İlamın esasına ilişkin hukuki dayanaklar şu şekildedir;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 471’inci maddesinde;

“Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında,

“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.”

Aynı Şartname’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinin birinci fıkrasında,

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” hükümleri yer almaktadır.

Temyize konu İlamda Yapım İşinin Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olmamasında bu Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “projenin eksik veya hatalı olması veya standartlara uygun olmaması hâlinde proje müellifleri ve yapımın eksik veya hatalı olması veya standartlara uygun olmaması hâlinde ise müteahhit veya yapımcı firma sorumludur” hükmü gereğince proje müellifinin sorumlu tutulması gerektiği belirtilmişse de,

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, yüklenicinin üstlendiği işleri fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmek zorunda olduğu açıktır. Bu kapsamda kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bu sorumluluk kurtulabilmesi için kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde idareye yazı ile bildirmek yükümlülüğünü beraberinde getirmektedir.

“...” İhalesinde yangın merdivenine ilişkin uygulama projesinde “Binaların Yangından Korunmasına İlişkin Yönetmelik” hükümlerine göre eksiklikler olduğu halde, yüklenici firma mezkûr şartnamenin ilgili hükümleri gereğince söz konusu eksiklikler için yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde idareye itirazda bulunması gerekirken bulunmadığı, bu nedenle de söz konusu Yapım İşini, anılan Yönetmelik hükümlerinde öngörülen imalatları içerir şekilde yapmak zorunda olduğu,

Ayrıca, duruşma aşamasında sorumlularca ibraz edilen belgeler incelendiğinde, söz konusu belgelerin ilam hükmüne esas eksik imalat konularının 3. Kişiye belediye bütçesinden yapılan harcama ile tamamlattırıldığını gösterir belgeler olduğu anlaşılmış olup, söz konusu işlem eksik imalattan ötürü idarenin ek külfete katlanması neticesinde sebep olunan kamu zararını ortadan kaldırır mahiyette olmadığından, ilam hükmünün esasını etkiler mahiyette değildir.

Netice itibariyle ilamın esasına ilişkin olarak sorumlularca yapılan itirazlar yerinde görülmemektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

İlama konu 04.05.2017 tarih ve 11049 No’lu ödeme emri belgesi ve ekleri incelendiğinde;

İlişikli ödeme emri belgelerinde harcama yetkilisi olarak ...’nun, gerçekleştirme görevlisi olarak ...’nın imzasının bulunduğu,

İş ilerleme tutanağında, yapılan işler listesinde, hakediş özetinde ve hakediş raporunda yapı denetim görevlileri olarak ...’in izinli olduğu için imzasının olmadığı, ... “elektrik hakkedişi açısından uygundur” şerhi ile imzaladığı, ... 02.05.2017 tarihli şerh tutanağı ile ... ise herhangi bir şerh notu düşmeden imza attığı görülmektedir.

İlgili ilam ile tespit edilen kamu zararının ihale konusu iş kapsamında 14. Hakedişe ilişkin ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (Müdür) ... ile Diğer Sorumlu (Mühendis) ...’e müşterek ve müteselsilen ödettirilmesine, yargılamaya esas raporda diğer sorumlular sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ...’un ise hakedişleri şerhli olarak imzalamasından ötürü oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamalarına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Sorumluluk İtiraz Konusu;

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen sorumluluğa ilişkin itirazda;

Ayrıca harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen dilekçinin harcama yetkilisi olarak görev aldığı tarih itibariyle projelerini tekrar incelemek veya tekrar onaylamak gibi bir görevinin bulunmadığı, görevi veya sorumluluğu olmadığı bir konuyla ilgili tarafıma kişiden kamu zararının tazminine ilişkin hükmün verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle kamu zararının tazmininden sorumlu tutulmasının yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

İzahat;

İlama konu ödeme emri belgesinde harcama yetkilisi olarak imzası bulunan dilekçinin harcama yetkilisi olarak görev aldığı tarih itibariyle projelerini tekrar incelemek veya tekrar onaylamak gibi bir görevinin bulunmadığı, görevi veya sorumluluğu olmadığı bir konuyla ilgili dilekçiye sorumluluk atfedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

5018 sayılı Kanunun Kamu zararını düzenlediği 71’nci madde hükmü ile kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin kamu zararının tazmininden sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmektedir.

5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

- Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

- Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31. maddesinde,

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” denilip “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde ise, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

hükmü yer almaktadır.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu” başlıklı bölümünde,

“… bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,…”

denilmektedir.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, harcama yetkilisi olarak imzası bulunan dilekçinin ilgili ödeme emrine konu iş kapsamında projelerini tekrar inceleyerek işin sözleşme ve şartnamelere uygun yapılıp yapılmadığını kontrolle yükümlü olduğu, bu çerçevede yapılacak fazla ve yersiz ödemeden sorumlu olduğu açıktır.

Ancak temyize konu ilam hükmü ile tespit edilen fen ve sanat kurallarına aykırı imalattan ötürü idarenin ek külfete katlanması neticesinde meydana gelen kamu zararından bahisle, sorumluluk ihdası, sadece 14. Hakedişe ilişkin ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlar ile sınırlı tutulması hususunda, ilgili ilam hükmünde herhangi bir hukuki temellendirmeye yer verilmediği görülmektedir.

Ancak ilama konu kamu zararından sorumluluğun sadece ilişkin ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile sınırlı tutulması hususunda 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesi ile belirlenen kamu zararının maddi ve manevi unsurları çerçevesinde hukuki zeminin açık ve sarih şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.

İlam hükmüne konu yapım işi kapsamında 16 hakediş düzenlendiği kesin hakediş olan 17. Hakedişin ise konunun adli makamlara intikal etmesi hasebiyle neticelendirilmediği görüldüğünden, anahtar teslimi götürü bedel şeklinde ihale edilen yapım işine ilişkin olarak, fen ve sanat kurallarına aykırılığı tespit edilen imalatta doğan kamu zararının tazmininden diğer hakedişlere ilişkin ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun olup olmadığı da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca ihale konusu iş kapsamında fen ve sanat kurallarına aykırılığı tespit edilen imalat kısmının hazırlanan projeden kaynaklı olup olmadığı ve projeden kaynaklı ise proje müellifinin ve proje hazırlanması ve onaylanması aşamasında görev ve yetkisi olan diğer kamu görevlilerinin de kamu zararının tazmininden sorumluluğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin olarak;

Yapı denetim görevlilerinin görev ve yetkilerine ilişkin hukuki düzenlemeler şu şekildedir;

Yapı denetim görevlisi; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre “…İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri,…” şeklinde tanımlanmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14. Maddesinde;

İşlerin denetimi:

“…Madde 14 – ...

(2) Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

(3) Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.

(4) Yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlık 51 nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanır….” hükümleri bulunmakta olup bahsedilen maddede işlerin denetimi ile yüklenicinin sorumluluklarından bahsedilmiştir.

Yine Şartnamenin 24. Maddesinde

Hatalı, kusurlu ve eksik işler;

“…Madde 24 – (1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir….” belirtilerek yapı denetim görevlilerine sorumluluk yüklenmiştir.

Yapı Denetim görevlilerine şartnamede yüklenen esas sorumluluklardan birisi geçici hakediş ve kesin hakediş raporlarında yüklenen görev olup, yüklenen sorumluluklar, geçici hakediş raporlarında işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüleceği ve yürütülen işlerin geçici kabulünde de yapım işleri görevlilerine bazı sorumluluklar yüklenmektedir. Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır denilmektedir.

Dolayısıyla, ilama konu somut olayda ihale kapsamındaki işin fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yangın merdiveninin yapımını gerçekleştirilmesi gerekirken yapılmadığı tespitine yer verilmiş olup, yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler gereğince yapı denetim görevlilerinin ihale konusu işin yapımı aşamasındaki görev ve yükümlülükleri dikkate alındığında, ihale kapsamındaki işin sözleşme, şartname ve fen ve sanat kurallarına uygun olmayan işten ötürü sorumlu olacağı açıktır.

Ancak yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde tayin edilen yapı denetim görevlilerinden ..., şerh tutanağı düzenlemek suretiyle ilgili yapım işinde eksik imalat bulunduğunu belirttiği, bir diğer yapı denetim görevlisi ... ise “elektrik hakkedişi açısından uygundur” şerhi ile imza atmak suretiyle ilam konu imalat kısmının sözleşme ve şartnamelere uygunluğuna onay vermediği görülmektedir.

Yapılan incelemede,

-Yapı denetim görevlisi ...’un şerh tutanağının mahiyeti, kamu zararına esas eksik imalat konusu ile alakalı olmadığından,

-Yapı denetim görevlisi ... tarafından ise sadece elektrik işlerine ilişkin uygunluk şerhi ifade edilmekte ise de; kamu zararına ilişkin imalatların içerisinde elektrik işine ilişkin imalatlarında bulunduğu görülmekte olduğundan,

İlgililerin sadece şerhi bulunduğundan bahisle sorumluluğa dâhil edilmemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 88 sayılı İlamın 3/A maddesi ile verilen tazmin hükmün sorumluluk yönünden BOZULARAK karara gerekçe teşkil eden hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (...’ın ilam hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden bozulması gerekir şeklindeki farklı gerekçesi ile, ...’ün ilam hükmünün tasdiki gerekir yönündeki ayrışık görüşüne karşı)

Oy çokluğuyla,

Karar verildiği 16.09.2020 tarih ve 48203 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçe;

...’ın farklı gerekçesi,

Çoğunluk kararına sorumluluk yönünden iştirak edilmekle birlikte, dosya ve eki belgelerin esas yönünden incelenmesi neticesinde;

Kamu zararına esas ilişikli ödeme emri incelendiğinde;

-Eksik olduğu belirtilen imalata ilişkin idarece düzenlenmiş herhangi bir ihtarname, yapı denetim görevlilerince düzenlenmiş herhangi bir tutanak bulunmadığı,

-Söz konusu yapım işine ilişkin şartname, sözleşme ve projeler incelendiğinde işin yüklenici ve idare arasındaki akde uygun yapıldığı anlaşılmakta olup, idare ve yüklenici arasında vuku bulan ve adli yargıya intikal eden uyuşmazlık konusu da dikkate alındığında, yönetmelik hükmüne aykırılık teşkil eden imalat konusu kamu zararı konusu değil, tarafların birbirlerine karşı genel hükümlerden doğan yükümlülüklerine ilişkin bir husus olduğu açık olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla temyize konu ilam hükmünün hem esastan hem de sorumluluk yönünden BOZULARAK, kamu zararı olduğuna hükmedilen imalat kalemlerinin varsa ihale dokümanlarına ve projeye aykırılığının tespiti neticesinde ilamın yeninden tanzimini teminen Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.

Karşı oy gerekçesi;

...’ün karşı oy gerekçesi;

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce dilekçelerinde hem sorumluluğa hem de esasa ilişkin itirazlara yer verilmekte olduğu anlaşılmış olup, esas yönünden verilen karar iştirak edilmektedir.

Sorumluluğa ilişkin inceleme;

İlgili ilam hükmü incelendiğinde, ilama konu 04.05.2017 tarih ve 11049 No’lu ödeme emri belgesi ve ekleri incelendiğinde harcama yetkilisi olarak imzası bulunan ..., gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan ... ve iş ilerleme tutanağında, yapılan işler listesinde, hakkediş özetinde, hakkediş raporunda yapı denetim görevlileri olarak ...’in izinli olduğu için imzasının olmadığı, ... “elektrik hakkedişi açısından uygundur” şerhi ile imzaladığı, ... 02.05.2017 tarihli şerh tutanağı ile ... ise herhangi bir şerh notu düşmeden imza attığı görülmektedir.

İlgili ilam ile tespit edilen kamu zararının ödeme emrinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (Müdür) ... ile Diğer Sorumlu (Mühendis) ...’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine, yargılamaya esas raporda diğer sorumlular sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ...’un ise hakedişleri şerhli olarak imzaladıkları anlaşıldığından oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamalarına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Dilekçilerce dilekçelerinde sorumluluğa ilişkin olarak;

İtiraz Konusu;