Belediyenin bağlı şirketine pazarlıkla usulü ile kiralama yapması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           45332  

 

Tutanak No        48263  

 

Tutanak Tarihi   30.9.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: Reklam panolarının belediye şirketine kiraya verilmesi.

 

183 sayılı asıl ilamın 1’inci maddesi ile; İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun ...’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanılarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ... A.Ş.’ye (Şirket) kiraya verilmesi; şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak, ...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığına ve ... TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

 

Söz konusu beraat hükmü, Sayıştay Başsavcılığı adına Savcı ... tarafından temyiz edilmektedir.

 

TEMYİZ DİLEKÇESİ

 

Sayıştay Başsavcılığı adına Savcı ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

 

Daire İlamında özetle; - İdarenin, kamu zararı hesabı kısmında detayları belirtilen reklam panosu kiraya verme işlerini, 2886 sayılı Kanunun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, İdarenin kiraya verme işlerinde asıl olan ihale yönteminin kapalı teklif usulü olduğu,

 

2886 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında kapalı teklif usulünde ilana çıkılması üzerine gerekli şartların sağlanması şartıyla katılımcı sayısı ihaleye olan talebe göre belirleniyorken; aynı Kanunun ... nci maddesinde belirtildiği üzere pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı, ihalelerin, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapıldığı, dolayısı ile kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılmasının, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olduğu,

 

Bahsi geçen kiraya verme işlerinin üçünde de ihaleye İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket de dâhil olmak üzere üç firmanın çağrıldığı, uygulanan pazarlık usulü sonucunda üç iş için de ihalenin, İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket üzerinde kaldığı,

 

Şirketin, üç işin de sözleşmesinde yer alan “Başkanlık yazılı onayı ile kiracı kendisine kiralanan işin işletilmesi için kısmen veya tamamen bir ya da birden fazla alt kiracı alabilir” hükmü doğrultusunda, henüz iş kendisine teslim edilmeden, alt kiracı almak üzere İdarenin onayına başvurduğu, İdarenin vermiş olduğu onay doğrultusunda reklam panolarının işletilmesini, kamu zararı hesap tablosunda gösterildiği üzere ihale bedelinden daha yüksek bedelle alt kiracıya devrettiğinin görüldüğü, dolayısı ile ihalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılmasının kira bedellerinin en azından, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olduğu,

 

Duruşmacıların ifadelerinden, konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığının anlaşıldığı, ifade edilerek kiralama işleminin açıkça kanuna aykırı olduğunun anlaşıldığı belirtilmiş; mevzuata aykırı ihale sonucunda kiralanan alanların ... tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki farkın kamu zararı olarak değerlendirilmediğinden bahisle, ... TL. ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiğini,

 

Daire İlamında da vurgulandığı üzere;

 

- İdarece reklam panosu kiraya verme işlerinin, kapalı teklif usulü ile ihale edilmesi gerektiğini,

 

- Bahse konu işin 2886 sayılı Kanunun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin mevzuata açıkça aykırı olduğunu,

 

- Kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılmasının, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olduğunu,

 

- Mevzuata aykırı olarak yapılan işlem kapsamında 3 firma davet edilmiş; ihale, belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki şirket üzerinde kalmış; bu şirkette sözleşmesindeki düzenlemeye istinaden İdarenin onayını alarak işi, daha yüksek bedelle alt yükleniciye devretmiş olduğunu,

 

- İhalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılması, kira bedellerinin, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olduğunu,

 

- Belediyenin yükleniciye ihale ettiği kira bedelinin ... TL olmasına rağmen, yüklenicinin alt yükleniciye işi % 16 fazlasıyla ... TL olarak devrettiğini,

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2 nci maddesinde ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu vurgulanmış; ... inci maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir” denilmiş; (g) bendinde de “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” hükmüne yer verildiğini,

 

Madde metnindeki “ Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ibareleri Hâzineye ait olan taşınmazları tarif etmekte olup, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

 

...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında da “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hususunun da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayıldığını,

 

Tanımdan da anlaşılacağı üzere somut olayda kamu görevlilerinin en azından ihmali hareketinden kaynaklanan mevzuata aykırı eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel olunarak ... TL kamu zararı meydana geldiğini, belirterek,

 

... Belediyesi 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 30/05/2019 tarihli ve 183 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün bozulmasını talep etmiştir.

 

SORUMLULARIN KARŞILAMASI

 

... Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürü ... ve Harcama Yetkilisi ... tarafından verilen ortak mahiyetteki cevabi dilekçede;

 

“Sayıştay 5. Dairesinin Karar No: 363 sayılı 07.02.2019 tarihli ve ilam No: 183 sayılı 30.05.2019 tarihli kararının 1. Maddesinde;

 

"İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanılarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ... ... ... A.Ş.’ye ( Şirket) kiraya verdiği; Şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda ...18 sayılı Kanunun 71nci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmış olup ... TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına” dair karar verilmiştir.

 

Sayıştay 5. Daire Başkanlığı’nın Karar No: 363 sayılı 07.02.2019 tarihli ve ilam No: 183 sayılı 30.05.2019 tarihli kararının 1. maddesi usul ve yasa hükümlerinin uygun olunduğundan onanması gerekmektedir. Şöyle ki;

 

... Belediye Başkanlığı mülkiyetinde bulunan taşınmazların ve kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar veya belediyenin hüküm ve tasarrufu altında arsa, tretuvar, duvar, cadde ve sokaklarda sürekli kalmak kaydı ile 372 adet Billboard pano kurulması ve işletilmesi işi” ... tarih ve ... sayılı Belediye Encümen Kararı ile,

 

... Belediye Başkanlığı mülkiyetinde bulunan taşınmazların ve kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar veya belediyenin hüküm ve tasarrufu altında arsa, tretuvar, duvar, cadde ve sokaklarda sürekli kalmak kaydı ile 2... adet raket pano ve 40 adet megalight pano kurulması ve işletilmesi işi ise ... tarih ve ... sayılı Belediye Encümen Kararı ile,

 

2886 Sayılı Devlet İhale Yasası’nın .../g maddesi hükümleri doğrultusunda ... A.Ş.’ye ihale edilmiştir.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun l’inci maddesine göre “..., özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”. Dolayısıyla belediyelerin gayrimenkullerinin kiraya verilmesi işleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Kanunun “İhale Yetkilisi” başlıklı 3 üncü maddesine göre ise “Bu kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir”. Belediyeler için ita amiri ile kasıt 5393 sayılı Belediye Kanuna göre Belediyenin en üst amiri olan Belediye Başkanıdır.

 

Kanunun “Şartnameler” başlıklı 7 nci maddesinde ise ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı hususu hüküm altına alındıktan sonra bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak gösterilmesi zorunlu hususlar sayılmaktadır. Dolayısıyla belediyelerce kiraya verilecek olan gayrimenkulün ihalesine ilişkin şartname ve varsa ekleri de Belediyenin ilgili birimi - ki bu Belediyemizde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü - tarafından hazırlanmaktadır.

 

Devlet ihale Kanununun “Onay belgesi” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında;

 

“İhalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir” hükmü yer almaktadır. Yapılacak olan ihalelere ilişkin İhale Onay Belgesi ve kıymet takdir raporu Belediyelerin ilgili birimi -ki bu Belediyemizde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü - tarafından hazırlanmakta ve ita amiri durumundaki Belediye Başkanı tarafından onaylanmaktadır. Dolayısıyla Belediye Encümeninin ihale usulünü belirleme yetkisi yoktur. İhale usulünü belirleyen onay belgesi Emlak İstimlak Müdürlüğü tarafından hazırlanmakta ve Belediye Başkanı tarafından onaylanmaktadır.

 

Kanunun 13 üncü maddesinde il özel idarelerine ait ihalelerin il daimi encümenince, belediyelere ait ihalelerin ise belediye encümenince bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanununun 33 üncü maddesine göre Belediye Encümeni belediye başkanının başkanlığında; il belediyelerinde ve nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği üç üye, mali hizmetler birim amiri ve belediye başkanının birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği iki üye olmak üzere yedi kişiden oluşur. Belediye başkanının katılamadığı toplantılarda, belediye başkanının görevlendireceği başkan yardımcısı veya encümen üyesi, encümene başkanlık eder. Buna göre 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale komisyonu 5393 sayılı Belediye Kanununun 33 üncü maddesine istinaden oluşturulmuş belediye encümenidir.

 

Kanunun “İhale işlem dosyasının düzenlenmesi” başlıklı 15 inci maddesine göre “İhale suretiyle yapılacak işler için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada onay belgesi, varsa tahmin edilen bedele ilişkin hesap tutanağı, şartname ve ekleri, gerekli projeler, ilana ilişkin belge ve gazete nüshaları, sözleşme tasarısı ile saklanmasında yarar görülen diğer belgeler bulunur.” İhale komisyonu yani Belediye encümeni tarafından yapılan ihale sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgelerde bu dosyanın bir parçasını oluşturur.

 

Tüm bunların yanında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun kapsamında yapılabilecek ihaleler kanunun 35 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre kira da dâhil 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerin;

 

a) Kapalı teklif,

 

b) Belli istekliler arasında kapalı teklif,

 

c) Açık teklif,

 

d) Pazarlık,

 

e) Yarışma, usulleri ile yapılabileceği görülmektedir.

 

Belediyelerce yapılacak ihalelerin sayılan bu usullerden hangi ihale usulü ile yapılması gerektiği konusundaki yetki 11 inci madde de yer alan hüküm gereğince onay belgesi düzenlemek sureti ile ihale yetkilisinde olduğu, 13 üncü maddesine göre görevlendirilen ihale komisyonlarının ise idarelerdeki esas görevleri dışında kendilerine verilen bu görev ve sorumluluk nedeniyle ihale yetkilisi tarafından öngörülen ihale usulüne uygun olarak ihaleyi sonuçlandırmakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

Dolayısı ile 2886 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ihale türünün 35 inci maddesinde sayılan ihale usullerinden hangi usul ile yapılacağına ilişkin tespit kararı ihale yetkilisi durumundaki ita amirinde, yani belediye başkanında bulunmaktadır. İhaleyi gerçekleştirmeye görevlendirilen komisyonların, ihale yetkilisi tarafından yapılması kararlaştırılan ihalenin ve yine onay belgesinde öngörülen ihale usulüne uygun olarak sonuçlandırmakla sorumlu olduğu, bu aşamadan önceki işlemler bakımından ihale komisyonlarının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı açıktır. Belediye encümeninin görevi sadece ve sadece ihalenin gerçekleştirileceği tarihin tespiti ile ihalenin ihale yetkilisi tarafından belirlenen usulde ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2 nci maddesinde belirtilen ilkelerin tesisidir. Kaldı ki, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu ihale komisyonu sıfatıyla belediye encümenine ihale usulünü belirleme yetkisi de vermemiştir.

 

Sonuç itibariyle; Emlak İstimlak Müdürlüğünce yürütülen söz konusu iki ihale Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün teklifi ve Başkanlık onayı ile karar verilen (Ek-1) ihale usulü ve Emlak İstimlak Müdürlüğünce hazırlanarak yine ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale dokümanı esas alınarak, benim de görevlendirildiğim komisyon tarafından gerçekleştirilmiştir. Dolayısı ile ihale yetkilisi tarafından tercih edilen ihale usulüne bağlı olarak ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen ihalede ben (Hukuk İşleri Müdürü ve Encümen Üyesi) dâhil hiçbir komisyon üyesinin sorumlu tutulamayacağı ekteki sunulan belgelerden de anlaşılmaktadır.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan her iki ihalenin şartnameleri ilgili Müdürlük tarafından hazırlanmış, ihaleye ilişkin usul ve diğer gerekli bilgileri içeren ihale onay belgesi ita amiri olan Belediye Başkanı tarafından belirlenerek onaylanmıştır. Söz Konusu olan Encümen kararlarının alındığı tarihte Hukuk İşleri Müdürü olarak Belediye Encümeninin bir üyesi olmam nedeniyle aynı kanunun 13 üncü maddesine istinaden ihale komisyondaki görevim söz konusu ihalelerin 2886 sayılı Kanunun amir hükümlerine ve ihale onay belgesinde belirlenen usulde yapılmasını sağlamaktır. İhale Onay Belgesinde 2886 Sayılı Devlet İhale Yasası’nın .../g maddesi hükümleri doğrultusunda yapılması uygun görülen her iki ihalede de kanunun amir hükümlerine göre hareket edilmiştir. Bu sebeple her iki ihale de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na ve aynı kanunun 2’nci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun şekilde yürütülmüş ve ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması hususundaki temel ilkelerine aykırı hareket edilmemiştir. İçişleri Bakanlığı tarafından 2017 yılı Belediyemizde yapılan denetimlerde söz konusu olayla benzer başka bir olayda ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu ilgili müdürlük, başkan yardımcısı ve ita amiri olan Belediye Başkanına ait olduğu gerekçesi ile Belediye Başkanı, Başkan Yardımcısı ve Emlak İstimlak Müdürü hakkında soruşturma izni verilmiş, encümen üyeleri hakkında soruşturma izni verilmemiştir (…) Ek-3. Bu da açıkça ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu ilgili müdürlük, başkan yardımcısı ve ita amiri olan Belediye Başkanına ait olduğunu, encümen üyelerinin ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu olmadığını göstermektedir. Bununla birlikte yetki ile sorumluluğun birbirinden ayrılamayacağı hukukun en temel ilkelerinden biridir.

 

2886 sayılı Yasanın .... maddesinde hangi halde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği düzenlenmiştir, “g” fıkrasında ise;

 

“...Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,...” işlemlerinin pazarlıkla yapılabileceği ifade edilmektedir.

 

Söz konusu yerlere ilişkin daha önce yapılan ihalelerin süresi bittiğinden, o sırada piyasa koşulları ve piyasa dengeleri nedeniyle reklam alanlarının kira bedellerinin gerilemeye başladığı zamanlar olduğundan, daha yüksek fiyatlarla kamu yararı oluşturmak istendiğinden ve reklam panolarının uzun süre boş kalması bedele negatif etki ettiğinden, ihalenin ivedi olarak yapılması gerektiği düşünüldüğünden bahsedilen ihaleler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun .../g maddesi gereğince pazarlık usulüne göre yapılmıştır.

 

Belediyelerin 2886 sayılı Yasa’nın .../g maddesini uygulama yetkisi vardır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. Maddesinde “...Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. Yine 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır...” denildiğinden Belediye taşınmazları devlet malı olarak kabul edilerek, devletin hüküm ve tasarrufunda sayılan yerlere ilişkin uygulanan yasa ve hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmektedir. Bu nedenle ... Belediyesinin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan söz konusu olan reklam panolarının devletin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan yerler sayıldığından 2886 sayılı yasanın .../g maddesine göre ihale edilmesi hukuka ve yasaya uygundur. Danıştay kararlarında da 5393 sayılı yasanın 15. Maddesinde belirtilen belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. ( Danıştay 10.Dairesi 2017/3913E, 2018/1204K sayılı kararı)

 

Belediyeler devletin yerelden hizmetini yürüten birer devlet dairesidir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "Kapsam " başlıklı 1 inci maddesinde bu Kanun kapsamında belediyelerin de yer aldığı, idarelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine ilişkin ihalelerinin aynı kanunun 35 inci maddesinde sayılan ihale yöntemleri ile yapılabileceği, pazarlık usulünün de anılan madde düzenlemesi ile sayılan ihale usulleri arasında yer aldığı görülmektedir. İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğü tarafından verilen görüşler de bu hususu teyid etmektedir. (İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğü’nün 09.02.2005 tarih ve B0...MAH06...002/80341 sayılı görüşü)

 

Yapılan ihalelerde açıklık ve rekabet sağlanmıştır.

 

Pazarlık ihalesi, bu ihalenin gereği olarak asgari teklifin sunulması halinde ihale sürecine devam edilmesi mümkündür. Belediye bütçesine gelir temini amacı ile gerçekleştirilen söz konusu iki ihaleye ilgili Müdürlük tarafından üç firma (... ... ... A.Ş., ... A.Ş. ve ... A.Ş.) davet edilmiş ve bu üç firma şartnameyi satın almak suretiyle ihaleye katılım gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla istekliler tarafından da satın alınan, dolayısıyla istekliler tarafından okunduğu ve ihaleye sunulması gereken belgelerin neler olduğunun öğrenildiği kabul edilmiştir, edilmelidir. Kaldı ki, ... ... ... A.Ş. dışında ihaleye davet edilen diğer iki firma da önceki ihaleler üzerine kalmış ve önceki ihalede ihale sürecinin gereklerini yerine getirmiş yüklenici firmalardır.

 

Söz konusu iki ihalede de istekliler tarafından ihale komisyonuna sunulan belgelerin kontrollerinde ... ... ... A.Ş. dışında kalan diğer iki firma tarafından geçici teminatın yatırılmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla belgeleri eksik olmaları sebebiyle ihale yerinde bulunma imkânı kalmayan istekliler kanunun öngördüğü usulde ve zorunlu olarak ihale komisyonu başkanı tarafından ihaleden çıkarılmıştır. İhale sürecine ilişkin 2886 sayılı Kanunun amir hükümlerinin yerine getirilmesi İhale Komisyonu olan Belediye Encümeninin görevidir. İhalelere belgeleri eksiksiz olan ve ihalelere katılma hakkı kazanan ... ... ... A.Ş. ile devam edilebilmiştir. İstekli tarafından sunulan tekliflerin ihalelerin muammen bedellerinin üzerinde olduğu görülmüştür. Komisyon tarafından ihaleye sunulan tekliflere ilişkin yapılan değerlendirme ile ihale muammen bedelin üzerinde teklif veren isteklinin üzerinde bırakılmıştır.

 

Yakın zamanlarda belediyemiz sınır komşuları olan ve reklam mecralarının aynı koşulları taşıdığı ... ve ... Belediyelerinde yapılan ihaleler incelendiğinde, belediyemizin yapmış olduğu ihale bedelleri kamu yararı açısından daha yüksek bedeller içermekte olup, belediye gelirlerine katkı sağlamaktadır.

 

İdaremizce Belediye Encümen Kararı ile ihale edilen;

 

- 372 adet Billboard reklam panosu kurulması ve işletilmesi işi aylık .../ay + KDV, yıllık ise ...-TL/yıl + KDV bedelle,

 

- 2... adet raket ve 40 adet megalight reklam panosu kurulması ve işletilmesi işi aylık ...-TL/ay + KDV, yıllık ise ...-TL/yıl + KDV bedelle ihale edilmiştir.

 

Oysa ki; aşağıdaki tabloda da açıkça görüleceği üzere benzer konuda 2016 yılında ilçe ve sınır komşumuz ... Belediyesi’nde; 400 adet billboard reklam panosu, 30 adet 35m2Tik reklam alanı ile 10 adet 17,5m2Tik reklam alanı ile ilgili yapılan ihale, yıllık ...-TL/yıl + KDV bedelle,

 

Yine ilçe ve sınır komşumuz olan ... Belediyesi’nde; 2017 yılında yapılan 10 adet billboard ve 90 adet raket pano ihalesi yıllık ...-TL bedelle sonuçlanmıştır.

 

 

 

Belediyesi işin Adı Aylık kira (TL) Yıllık kira (TL)

 

... Belediyesi 372 adet Billboard reklam panosu kurulması ve işletilmesi ... ...

 

... Belediyesi 2... adet raket ve 40 adet megalight reklam panosu kurulması ve işletilmesi ... ...

 

... Belediyesi 400 adet billboard reklam panosu, 30 adet 35m2’lik reklam alanı ile

 

10 adet 17,5m2’lik reklam alanı ihalesi ...

 

... Belediyesi 10 adet billboard ve 90 adet raket pano ihalesi ...

 

İdaremize sınır diğer idarelerce yapılan ihaleler ile karşılaştırıldığında dahi kamu zararından bahsetmek mümkün olmadığı görülmekle birlikte söz konusu olan reklam panolarının kira bedelleri kıymet takdir raporunda da görüleceği üzere önceki ihalelerin üzerinde kira bedeli ile ihale edilmiş ve önceki ihalelerde ihale sonunda yüklenici tarafından konulan reklam panoları sökülerek yüklenici mülkiyetinde kalması söz konusu iken, söz konusu ihalelerde ihale sonunda monte edilen reklam panolarının tamamı belediye mülkiyetine geçecektir (28.06.2016 tarihli sözleşmenin 9. maddesi). Bu durum belediyemizin lehine olup, kamu yararını arttırıcı bir durumdur. Bu nedenle kamu zararından bahsedilmesi mümkün değildir.

 

Yapılan ihalelerde kamu zararı meydana gelmemiştir.

 

Kamu zararına ilişkin genel tanım ...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yapılmıştır. Anılan madde düzenlenmesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ” olarak tanımlanmış olup, kamu zararının meydana gelmesi için aşağıda yer alan kriterlerin ayrı ayrı veya birlikte meydana gelmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Kamu zararının belirlenmesinde;

 

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

 

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

 

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

d) İş, mal veya hizmetin rayiç, bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

 

İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. ” hükmüne yer verilmiştir.

 

e)

 

Bilindiği üzere kamu idarelerinin yapacağı bu tür ihalelerde ihaleye çıkılmadan önce; kiralamaya esas unsurun piyasa değerinin tespiti açısından idarece görevlendirilen kişi veya kişilerce piyasa fiyat araştırması yapılır. Muammen bedeli belirlenmiş kiralama ihalelerinde ihale, ihale dokümanında belirtilen yeterlik koşullarını sağlamak üzere en yüksek teklifi sunan istekli üzerinde bırakılır.

 

Söz konusu ihalelerle ilgili olarak bir başkan olmak üzere 4 üyeden oluşan takdir komisyonu tarafından yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda verilen kararı ile ihale edilecek reklam alanlarının muammen bedellerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Uzmanlarca tespit edilen bedelin Hukuk İşleri Müdürü ve Encümen Üyesi olmam ve konunun uzmanlık alanıma girmemesi nedeniyle tarafımca değerlendirilebilmesi söz konusu değildir. Kaldı ki, başta ... Büyükşehir Belediyesi olmak üzere birçok belediye piyasa fiyat araştırması yaparak belirlenen muammen bedeller esas alınmak suretiyle söz konusu kiralama ihaleleri 2886 sayılı Kanunun ... inci maddesinin (g) bendine göre yapılmaktadır.

 

Bahse konu her iki ihalede alman teklifler de değerlendirilmiş, idarece daha önce bu kiralama işi için yapılan piyasa fiyat araştırması ile tespit edilen muammen bedelin üzerinde olduğu da görüldüğünden ihale en yüksek teklifi veren istekli üzerinden bırakılmıştır. Yapılan kiralama ihalesinde, ihale kamuya azami kar sağlayacak en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılmış olup, ...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kriterler bakımından herhangi bir kamu zararına sebep olunmamıştır. Yapılan kiralama ihalesine ilişkin olarak ihale ve sözleşme sürecinde; kasıt, kusur veya görevin ihmali soncuna bağlı olarak kamu gelirlerinden artışa engel olma hallerinin oluşmadığı görüldüğünden kamu zararının meydana gelmemiştir.

 

2886 sayılı Kanuna göre yapılan kiralama ihaleleri için yapılan sözleşmelerde alt kiracı kullanılması mevzuat tarafından yasaklanmamıştır. İhale dokümanında alt kiracı çalıştırılmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı sürece yüklenicileri tarafından alt kiracı çalıştırılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bundan dolayı birçok kamu kurumunun ihalelerinde, benzer sözleşme şartları ile ihaleyi alan kiracıya (yükleniciye) alt kiracı kullanabilmesine imkânı sağlanmıştır. Söz konusu kiralama ihalesinde alt kiracı çalıştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, mevzuatın izin verdiği ve anılan sözleşmede bu hususun düzenlenmiş olması nedeniyle yapılan sözleşmeden sonra yüklenicinin söz konusu işte alt kiracı kullanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak alt kiracı çalıştırılıp çalıştırılmayacağı yüklenicinin takdirinde bulunduğu, yüklenici takdirini alt kiracı çalıştırma yönünde kullandığı ve bu hususun idare açısından bir aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

 

Gerek kamu atımlarında ve gerekse gelir getirici faaliyetlerde ihale hukukunun uygun gördüğü bir müessese olan alt yüklenici/alt kiracı çalıştırılmasında önemli olan, işin idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesidir. Bu kapsamda çalıştırılan alt kiracının kar veya zarar etmesinde idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim bu uygulamalarda, kiracı veya alt kiracı kar edebileceği gibi zarar etmesi de mümkündür. Özellikle sözleşme konusu kiralama hizmetleri seyri, piyasanın arz ve talebine paralel olarak şekillenmektedir. Örneğin bugün içerisinde bulunduğumuz ekonomik koşullardan dolayı billboardların ekseriyetle boş olduğu hepimizce bilinmektedir. Nasıl ki bu süreçte üçüncü kişilerce bu kiralamaların yapılamaması karşısında sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının zararından idarenin sorumlu tutulamaz ise talebin yüksek olmasından dolayı bu tür alanlardan sağlanan sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının kazancından da idarenin ihale ile bağlantılı bir beklentisi olamaz.

 

Söz konusu olayda, tarafım ile ilgili iki ihalede sözleşme fiyatı ile alt kiracı gelirleri mukayese edilerek bulunan ... TL’lik fark tamamen piyasanın arz talep dengesinin bir sonucu olarak meydana gelmiştir. Kaldı ki yapılan mukayesede bu farkın kar değil zarar olarak meydana gelmiş olması da mümkün olabilirdi. Zararın meydana gelmesi durumunda yüklenicinin, alt kiracının; meydana gelen zararın ilgili idare tarafından karşılanması talebinin kabul edilemeyeceği gibi, bu kişilerin anılan kiralamadan kaynaklı meydana gelen kazançları üzerinden idarelerin pay alma gibi bir talebinin (gelir vergisi hariç) karşılanması da beklenemez. Yüklenici ... A.Ş yaptığı eylem sonucunda kar veya zarar edilebilir, bu durum da tamamen ticari hayatın getirdiği bir sonuçtur. Sözleşme hükümlerinin ifa edilmiş olması nedeniyle tarafların sorumluluklarını yerine getirdiği anlaşılmış olup, sözleşmeden kaynaklı bir kamu zararından bahsedilemeyeceği ortadadır. Anılan sözleşmenin ihale mevzuatı gereği alt kiracılar üzerinden yürütülerek bunların ticari işlemleri üzerinden bir sonuç çıkarılarak kamunun zararından bahsedilemez. Aksi takdirde her muammen bedel ile yüklenici veya alt yüklenici kazancı arasındaki fark kamu zararı olarak değerlendirilecektir ki bu ihale mantığının reddi anlamına gelir.

 

Söz konu ihale ve sözleşmelerde; kamu zararını tanımlayan ...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kriterlerin hiçbir tanesinin oluşmadığı anlaşıldığından temyize konu olan Sayıştay ilamında ... TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin verilen karara yasa ve usule uygun olup onanması gerekmektedir.

 

Hiçbir kabul anlamına gelmemekle birlikte, herhalükarda bir kamu zararı oluştuğu düşünülüyor ise ihale usulünü belirleyen onay belgesini hazırlayan ve onaylayanların ve ihale bedelini belirleyen kıymet takdir komisyonundakilerin sorumluluğuna gidilmesi gerekmektedir.

 

Ayrıca temyiz dilekçesinde Encümen üyeleri gerçekleştirme görevlileri olarak gösterilmektedir. Encümen üyeleri gerçekleştirme görevlisi değildir. Bu nedenle gerçekleştirme görevlileri gibi sorumlu olmaları da mümkün değildir.” denilmiştir.

 

Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın cevabi dilekçesinde:

 

“Temyize konu Sayıştay 5. Dairesinin 30.05.2019 tarihli ve 183 sayılı İlamının (1) No’lu maddesinde özetle; “... Belediyesinin 2017 yılı denetimleri sonucunda; idarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulama yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanılarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ... A.Ş.’ye kiralanmasında kapalı teklif yerine idarenin yetkisinde olmayan pazarlık usulü ile ihale yapılmasının kanuna aykırı olduğu, ancak ihale sonucunda kiralanan alanların ... tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki farkın ...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında (kamu zararı oluşmadığı) kamu zararı olarak değerlendirilmediğinden ... TL. ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiş, bu karar Sayıştay Başsavcılığınca, Savcı ... tarafından kanuna aykırılık nedeni ile temyiz edilmiştir. Temyiz gerekçeleri ve nedenleri temyiz talebinin reddi ile Sayıştay 5. Dairesi İlamının 1. Maddesi Hükmünün Tasdik edilmesi gerekir.

 

1-Öncelikle belirtmek gerekir ise temyize konu 1. maddede belirtilen üç ihale içerisinde tarafıma sorumluluk yüklenen tek bir ihale olup, o da 20 adet megalight pano kurulması ve işletilmesi işine ilişkin 14.07.2015 tarihli ihaledir. Dolayısıyla tarafıma isnat ve iddia edilen kamu zararının toplamı ise ... TL’dir. Bu durumda temyizde, Savcılık tarafından üç ihalenin birleştirilmesi doğru olmadığı gibi üçünün toplamı ... TL olduğu iddia edilen kamu zararının tamamına sebebiyet verildiği gibi bir ifade de doğru değildir. Kaldı ki ortada Temyize konu 5. Daire İlamında da açıkça belirtildiği üzere bir kamu zararı da bulunmamaktadır.

 

2- Ayrıca, 2017 yılı denetimi ile 2015 ve 2016 yılında gerçekleşmiş ihalelerin denetlenmesi yetki ve görev aşımı olduğu gibi, 2015-2016-2017 yıllarında yapılan her biri bir birinden ayrı ihale konusu içeren ihale işlerinin aralarında bir bağlantı varmış gibi kabul edilmesi ve bunun neticesinde ihalenin bölündüğü gibi gerçekle uzaktan yakından ilgisi olmayan bir iddiada bulunulması da mümkün değildir. Kaldı ki, encümen üyesi olarak sadece 2015 yılındaki bir ihalede bulunmama rağmen encümen üyesi olmadığım 2016 ve 2017 yıllarında yapılan ihalelerle bağlantı kurulması ve sorumluluktan bahsedilmesi de usul ve yasaya ve dahi gerçeklere aykırıdır. Temyiz talep ve nedenleri haksız ve dayanaksız olup reddi ile, 5. Daire İlamının 1. Maddesi Hükmünün Tasdik edilmesi gerekir.

 

3- Belediyelerin 2886 sayılı yasanın ...(/(g) maddesini uygulama yetkisi vardır ve belediye taşınmazları bu madde kapsamına girmektedir.

 

Belediye Kanunu ile Devlet İhale Kanunu birlikte değerlendirilmelidir.

 

“Belediye Encümeninin idarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulama yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanılarak ihale yaptığı” iddiası yasal ve hukuki dayanaktan yoksun olup, tamamen hatalı kabul ve yoruma dayanmaktadır.

 

a) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında belediye encümeni ihale komisyonu olup, 5393 sayılı Belediye Kanunu “Encümen Toplantısı” başlıklı 35. Maddesinde bu husus zikredilerek “…….. Encümen üye tanı sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Encümenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale komisyonu olarak yapacağı toplantılarda da bu hüküm geçerlidir. Oyların eşitliği durumunda başkanın bulunduğu taraf çoğunluk sayılır. Çekimser oy kullanılamaz” denilmiştir. Bu madde de getirilen hüküm ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 14’üncü maddesindeki “ihale komisyonlarının eksiksiz toplanacağı, komisyon kararlarının çoğunlukla alacağına” dair hükmün belediyeler için artık uygulanamayacağı, 5393 sayılı Belediye Kanunu 35. Maddesinin uygulanacağı açıktır. Ancak 2886 sayılı yasanın 14. Maddesi 5393 sayılı yasada getirilen bu hüküm ile değiştirilmemiş sadece belediyeler için kanun kapsamında ihale komisyonu olarak belediye encümenin toplanma ve karar alma yeter sayısı değiştirilmiştir.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanun kapsamında bulunan belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine ilişkin ihalelerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği,

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu madde .../(g) “ Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi” niıı pazarlık usulü ile ihale edilebileceği,

 

Yine 5393 sayılı Belediye Kanunu “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı madde 15/8. Fıkrasında “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır" hükmünü içermekte ve bu maddenin atıfta bulunduğu 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75. Maddesinde “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar” dan bahsedilmekte olup, belediye taşınmazları da 5393 sayılı Yasanın 15/8 fıkrası hükmü ile devlet malı olarak kabul edilip devletin hüküm ve tasarrufunda sayılan yerlere ilişkin yasa hükümlerinin bu taşınmazlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

 

Yukarıda belirtilen yasal mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 5393 sayılı Belediye Kanunu 35. Maddesindeki hüküm ile 2886 sayılı Yasanın 14. Maddesi değiştirilmemiş ancak 35. Madde hükmünün uygulanması gerekiyorsa aynı şekilde 5393 sayılı yasanın 15/8fıkrası hükmü ile de 2886 sayılı yasanın ...,75 ve ilgili diğer maddeleri değiştirilmemekte ancak uygulamanın 5393 sayılı yasa hükümleri dikkate alınarak yapılması gerektiği, belediye taşınmazlarının da devlet malı olarak kabul edildiği, 5393 sayılı Belediye Kamam hükümleri ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa atıfta bulunularak bu taşınmazlar hakkında 2886 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı dolaysı ile 2886 sayılı Yasanın 5l/(g) maddesinin belediyeleri de kapsadığı, açıkça anlaşılmaktadır. Aksi halin kabulü ise yasal mevzuata aykırı olduğu gibi belediyeler için uygulanması gereken hükümlerin bir kısmının uygulanıp bir kısmının uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise keyfi bir yaklaşım, hatalı bir yorum ve kabul olacaktır. Temyizde ileri sürülenin aksine belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu madde .../(g) uygulanarak pazarlık usulü ile ihale yapılabilir.

 

Kaldı ki, Danıştay kararlarında da 5393 sayılı yasanın 15. Maddesinde belirtilen belediye taşınmazlarının devlet malı sayılacağı, 2886 sayılı yasa hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. (Örnek, Danıştay 10. Dairesi 2017/3913E., 2018/1204K. sayılı kararı gibi)

 

b) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam ” başlıklı 1. inci maddesinde bu Kanun kapsamında belediyelerin de yer aldığı, idarelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine ilişkin ihalelerinin aynı kanunun 35. inci maddesinde sayılan ihale yöntemleri ile yapılabileceği, pazarlık usulünün de anılan madde düzenlemesi ile sayılan ihale usulleri arasında yer aldığı görülmektedir.

 

Nitekim İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından verilen görüşler de bu hususu teyid etmektedir. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 09.02.2005 tarih ve B0...MAH06...002/80341 sayılı görüşleri buna örnek gösterilebilir.

 

Yapılan yasal düzenlenmenin gereği olarak yerel yönetimler ile diğer kamu idarelerinin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelerinin Kanunun 35. inci maddesinde yer alan ihale usulleri ile yapacağı, anılan yasal düzenlemede belediyelerin bu nitelikteki ihalelerinde pazarlık usulünün kullanmasını engelleyen yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısı ile kiraya verme işlerinin de pazarlık usulü ile ihale edilebileceği, bu usul ile yapılan ihalelerde aksine bir yasal düzenleme yapılmadığı sürece belediyelerin pazarlık usulü ile ihale yapabileceği bu nitelikte ki ihalelere ilişkin belediye yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

 

4- 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri kapsamında ihale yetkisi (belediye için belediye başkanındadır), ihale konusu iş ve işlemlerin, şartname ve eklerinin hazırlanması ve ihale usulü idarece yapılacaktır.

 

İdareden kasıt ilgili birim - müdürlük olup ihale komisyonu (belediye için encümen) değildir.

 

İhale komisyonu olarak belediye encümenin ihale usulünü belirleme yetkisi bulunmamaktadır.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu “İhale Yetkilisi" başlıklı 3 üncü maddesi “Bu kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir ”. Belediyeler için ita amiri ile kastedilen ise 5393 sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendine göre Belediyenin en üst amiri olan Belediye Başkanıdır.

 

2886 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 7. inci maddesinde ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı hususu hüküm altına alındıktan sonra bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak gösterilmesi zorunlu hususlar da sayılmaktadır. Dolayısıyla belediyelerce kiraya verilecek olan gayrimenkulün ihalesine ilişkin şartname ve varsa ekleri de Belediyenin ilgili birimi tarafından -idarece- hazırlanmaktadır. Söz konusu birim, Belediyelerin büyüklüğüne göre değişmekle birlikte ... Belediyesinde de olduğu gibi birçok belediyede Emlak ve İstimlak Müdürlüğüdür. Yani yasa da açıkça belirtilen idare(ce) olarak belirtilen müdürlüktür.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Onay Belgesi” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında "İhale yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir” hükmü yer almaktadır. Yani ihale onay belgesi ilgili birim- müdürlükçe (idarece) hazırlanarak ihale yetkilisi / ita amirinin (belediyelerde belediye başkanının) onayına sunulur. Onay belgesinde ihale usulü de belirtilir. Bu hususlar yasa hükmüdür ve açık olup, ihale komisyonu olan belediye encümeninin ihale usulünü belirleme görev ve yetkisi bulunmadığı gibi şartnameyi hazırlama görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Bu yasa hükümleri dikkate alındığında ihale komisyonu olarak belediye encümenin bu hususlar nedeni ile sorumlu tutulması ve kamu zararından bahsedilmesi mümkün değildir. Eğer olayımızda (iddia edildiği gibi) bir kamu zararı söz konusu ise bundan sorumlu olması gerekenler ihale iş ve işlemlerini (ihale onay belgesi, şartname, ihale usulü ve sair) hazırlayan emlak ve istimlak müdürlüğü yetkilileri ile ihale onayı veren ve ihaleyi onaylayan ita amiri olan belediye başkam olup, ihale komisyonu olan belediye encümen üyeleri sorumlu tutulamaz.

 

İhale komisyonu olarak belediye encümenin ihaleye ilişkin sorumluluğu, ihalenin idarece hazırlanan şartname ve belirlenen usule, ihale onayına göre ihaleyi yapıp(isteklilerin belgelerinin tam olup olmadığı, ihaleye katılmadan yasaklı olacak bir durumun olup olmadığı, ihaleye fesat karıştırılıp karıştırılmadığını kontrol etmek, ihaleyi belirlenen gün ve saatte yapıp) ita amirinin onayına sunarak neticelendirmekten ibarettir. Diğer ihale iş ve işlemleri idarece yapılır.

 

Devlet İhale Kanununun "İhale işlem dosyasının düzenlenmesi" başlıklı 15 inci maddesine göre "ihale suretiyle yapılacak işler için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada onay belgesi, varsa tahmin edilen bedele ilişkin hesap tutanağı, şartname ve ekleri, gerekli projeler, ilana ilişkin belge ve gazete nüshaları, sözleşme tasarısı ile saklanmasında yarar görülen diğer belgeler bulunur. " İhale komisyonu yani Belediye encümeni tarafından yapılan ihale sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgeler de bu dosyanın bir parçasını oluşturur. Hal böyleyken ihale komisyonu olarak belediye encümeni üyelerinin görev ve yetkisinde bulunmayan hususlardan sorumlu tutulması da mümkün değildir.

 

Kaldı ki lehleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 2017 yılında yapılan ... Belediyesi denetimlerinde huzurdaki somu konusu ile aynı-benzer başka bir olayda;

 

Karar verilmiştir. Bu kararda da açıkça belirtildiği üzere ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu ilgili müdürlük, başkan yardımcısı ve ita amiri olan Belediye Başkanına ait olup belediye encümen üyeleri sorumlu değildir. Belediye encümeni kanunun amir hükümlerine göre ihaleyi yapıp neticelendirmiş olup, usule aykırı bir işlemi olmadığı gibi, kamu zararına da sebebiyet verilmemiştir.

 

5- Tüm bunların yanında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılabilecek ihaleler Kanunun 35 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre kira da dâhil 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerin;

 

a) Kapalı teklif.

 

b) Belli istekliler arasında kapalı teklif, e) Açık teklif,

 

d) Pazarlık,

 

e) Yarışma, usulleri ile yapılabileceği görülmektedir.

 

Belediyelerce yapılacak ihalelerin sayılan bu usullerden hangi ihale usulü ile yapılması gerektiği konusundaki yetki 11 inci maddede yer alan hüküm gereğince onay belgesi düzenlemek sureti ile ihale yetkilisinde olduğu, 13 üncü maddesine göre görevlendirilen ihale komisyonlarının ise idarelerdeki esas görevleri dışında kendilerine verilen bu görev ve sorumluluk nedeniyle ihale yetkilisi tarafından öngörülen ihale usulüne uygun olarak ihaleyi sonuçlandırmakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

Dolayısı ile 2886 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ihale türünün 35 inci maddesinde sayılan ihale usullerinden hangi usul ile yapılacağına ilişkin tespit kararı ihale yetkilisine aittir. İhale komisyonlarının görevi ise ihalenin ihale onay belgesinde öngörülen usule uygun olarak yapılmasıdır. İhale komisyonlarının ihale usulüne ilişkin herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı açıktır.

 

"... Belediye Encümen üyeleri (ihale usulüne belirleyen encümen kararları ile ihale kararlarında imzası bulunanlar) ... ” şeklindeki ifade ile ihale usulünün belediye encümenince belirlendiği şeklinde bir düşünceye varılmışsa da belediye encümeninin görevi sadece ve sadece ihalenin gerçekleştirileceği tarihin tespiti ile ihalenin ihale yetkilisi tarafından belirlenen usulde gerçekleştirilmek suretiyle ihale süresince 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2 nci maddesinde belirtilen ilkelerin tesisidir. Kaldı ki, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu ihale komisyonu sıfatıyla belediye encümenine ihale usulünü belirleme yetkisi de vermemiştir.

 

Sonuç itibariyle; Emlak İstimlak Müdürlüğünce yürütülen söz konusu ihale Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün teklifi ve Başkanlık onayı ile karar verilen ihale usulü ve Emlak İstimlak Müdürlüğünce hazırlanarak yine ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale dokümanı esas alınarak, benim de görevlendirildiğim komisyon tarafından gerçekleştirilmiştir. Dolayısı ile ihale yetkilisi tarafından tercih edilen ihale usulüne bağlı olarak ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen ihalede ihale komisyonu olarak belediye encümeni üyelerinin sorumlu olduğundan bahsedilemez.

 

6- Yapılan ihale usul ve yasaya uygun olarak yapılmıştır.

 

a) Pazarlık ihalesinde, bu ihalenin gereği olarak asgari teklifin sunulması halinde ihale sürecine devam edilmesi mümkündür. Belediye bütçesine gelir temini amacı ile gerçekleştirilen söz konusu ihaleye Emlak ve İstimlak Müdürlüğü(İdare) tarafından üç firma (... A.Ş., ... San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Tic. Ltd. Şti.) davet edilmiş ve bu üç firma şartnameyi satın almak suretiyle ihaleye katılım gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla istekliler tarafından da satın alınan, dolayısıyla istekliler tarafından okunduğu ve ihaleye sunulması gereken belgelerin neler olduğunun öğrenildiği kabul edilmiştir, edilmelidir. Kaldı ki. ... A.Ş. dışında ihaleye davet edilen diğer iki firma da önceki ihaleler üzerine kalmış ve önceki ihalede ihale sürecinin gereklerini yerine g

Bu sayfa 688 kez görüntülendi.