Fesih edilen işte kesin teminatın güncellenmeden gelir kayıt edilmesi sonucu, kamu zararına yol açılması hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           44648  

 

Tutanak No        48389  

 

Tutanak Tarihi   14.10.2020       

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: Kesin Teminatın Güncellenmeden Gelir Kaydedilmesi ve Fiyat Farkı Ödemelerinden Ek Kesin Teminatın Alınmaması

 

2-20 sayılı Asıl İlamın 4’ üncü maddesiyle; … Belediyesi tarafından … Ltd. Şti. yüklenimindeki “… Belediyesi Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” nin feshedilmesi üzerine kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ile iş’te ödenen fiyat farklarından ek kesin teminatın alınmaması nedenleriyle oluşan toplam … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

 

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan Temizlik İşl. Müd. V.- … tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde (sorumlu Gerç. Gör.-Özel Kalem Müd. …’ın temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere) özetle;

 

İlamda yer alan … TL tazmin hükmünün ilgililerden tahsili için Hukuk İşleri Müdürlüğüne bildirim yapılarak gerekli yasal takibatın başlatıldığı, işe ait kesin teminatın gelir kaydı yapılmak suretiyle yasal sorumluluğun yerine getirildiği ancak söz konusu teminat mektubu Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından bankaya yazılan yazı ile irat kaydı yapıldığından kesin teminatın güncellenmeden kaydı konusunda kendisinin kusurunun bulunmadığı, belirtilerek İlamın 4’üncü maddesindeki tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi hususu Kurulumuzun bilgisine sunulmuştur.

 

Başsavcılık mütalaasında (sorumlu …’ın temyiz dilekçesine verilen mütalaada da tamamen aynı olmak üzere) özetle;

 

Sorumluluk hususuna ilişkin olarak; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde; “...(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmünün yer aldığı, İlamda, kamu zararının Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Özel Kalem Müd.) …’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verildiği, kamu zararına ilişkin sorumluların belirlenmesinde ihaleyi yürüten ve kontrol eden olarak (Temizlik İşl. Müd. V.) …’ın sorumlu olarak tespitinin yerinde olduğu, ancak Gerçekleştirme Görevlisi (Özel Kalem Müd.) …’ın sorumluluğa dahil edilmesi ile ilgili olarak İlamda bir illiyet bağının kurulup kurulmadığının anlaşılamadığı, ayrıca birimin gelirlerini takip ve tahsil etmekle görevli Mali Hizmetler Müdürünün de tazmine konu teminat mektubunun güncelleştirilmemesinden dolayı sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği, bu itibarla konunun sorumlular açısından yeniden değerlendirilerek sorumluların belirlenmesini sağlamak üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

20 sayılı Asıl İlamın 4’ üncü maddesinde (A) bendinde; … Belediyesi tarafından … Ltd. Şti. yüklenimindeki “… Belediyesi Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” nin feshedilmesi üzerine kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ile (B) bendinde; iş’te ödenen fiyat farklarından ek kesin teminatın alınmaması nedenleriyle oluşan toplam … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

 

İlam hükmüne karşı sorumlularca gönderilen dilekçelerde konunun esasıyla ilgili olarak herhangi bir itirazda bulunulmayarak … TL tutarındaki tazmin hükmünün tahsilinin devam ettiği bildirilmiş olup, sorumluluk hususunda ise sadece (A) bendine ilişkin olarak; kesin teminatın Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından irat kaydedildiği dolayısıyla güncellenmeden gelir kaydedilmesinde Mali Hizmetler Müdürlüğünün kusurunun bulunduğu ileri sürülmüştür.

 

Konunun esasına ilişkin yapılan incelemede;

 

… Belediyesi tarafından ihale edilen “Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” ne ait sözleşmenin “temizlik işinin sözleşme ve şartnameye uygun yapılmaması” sebebiyle 01.08.2018 tarihinde feshedildiği; ancak fesih sonucunda yükleniciye ait kesin teminatın, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine aykırı olarak güncellenmeden gelir kaydedildiği ve iş’te ödenen fiyat farkı tutarlarından ek kesin teminatın alınmadığı görülmüştür.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

 

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

 

a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,…

 

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddenin 2’nci fıkrasında; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü,

 

“Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde ise; “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; … Belediyesi tarafından “Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” ne ait sözleşmenin yüklenici kusuru ile feshedilmesinden sonra kesin teminatın gelir kaydedilmesi yeterli olmayıp, aynı zamanda 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmü gereğince, teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi ve güncellenen tutar ile kesin teminat tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir. Yine 4735 sayılı Kanunun 12’nci maddesi hükmü uyarınca söz konusu iş’te ödenen fiyat farklarından %6 oranında ek kesin teminat kesintisinin yapılması gerekmektedir.

 

Ancak … Belediyesi tarafından söz konusu işe ilişkin olarak; hem kesin teminatın güncellenmemesi hem de iş’te ödenen fiyat farklarından ek kesin teminat kesintisinin yapılmaması neticesinde İdarenin gelir kaybına yol açılarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

 

Sorumluluk hususunda yapılan incelemede;

 

İlamın 4’üncü maddesinde konuların iki ayrı bent şeklinde ele alındığı, kamu zararının (A) bendinde … TL, (B) bendinde ise … TL olarak ayrı ayrı hesaplandığı, ancak İlamın sonuç kısmında bu rakamlar toplanarak toplam kamu zararının … TL olarak bulunduğu ve yargılama aşamasında sorumlularca bildirilen … TL’lik tahsilatın bentlerdeki konularla ilgisi kurulmadan toplam kamu zararından düşülmesi sonucu geriye kalan … TL’nin, son hakkedişin bağlı olduğu ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi … (Temizlik İşl. Müd. V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (Özel Kalem Müd.)’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verildiği görülmüştür.

 

Bu defa sorumlularca sadece İlamın A bendindeki konuyla ilgili olarak; kesin teminatın Mali Hizmetler Müdürlüğünce gelir kaydedildiği dolayısıyla teminatın güncellenmemesi hususunda söz konusu birimin sorumlu tutulması gerektiği ileri sürülmüştür.

 

İlamın A bendine ilişkin yapılan sorumluluk itirazı üzerine yapılan incelemede; İlamda kesin teminatın güncellenmemesinden kaynaklanan kamu zararından işe ait son hakedişin bağlı olduğu ödeme emri belgesini imzalayan görevlilerin sorumlu tutulduğu, oysa teminatın gelir kaydının, hakediş ödemesinden ayrı yapılan işlemlerle tecelli ettiği, şöyle ki; kesin teminatın, sözleşmenin feshedildiğinin ihale yapan-harcamacı birim (Temizlik İşleri Müdürlüğü) tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirilmesi neticesinde bu birim tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı MİF ile irat kaydedildiği görülmüştür. Buradan hareketle, bahse konu olayda; alınan talimat yazısına binaen kesin teminatı gelir kaydederek görevini ifa eden Mali Hizmetler Müdürlüğü’ne sorumluluk yüklenemeyeceği değerlendirilmekle beraber; kesin teminatın güncellenmesi gerektiğine ilişkin ihale mevzuatını bilerek bu yönde talimat vermesi gerektiği halde görevini yerine getirmeyen Harcama Yetkilisinin sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla hem işin feshedildiğine dair ... tarih ve ... sayılı bildirim yazısını düzenleyip onaylayan hem de ... tarih ve ... sayılı MİF’i Harcama Yetkilisi unvanıyla imzalayan … (Bel. Başk. Yard. V.)’ın tek başına sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varılmıştır.

 

Öte yandan, İlamda ele alınan konular ve kamu zararı tutarları başlangıçta A ve B bendi şeklinde ayrıştırılmış, sonuç kısmında ise kamu zararı tutarları toplanarak bu tutarın belirlenen sorumlulardan tazminine karar verilmiştir. Ancak yapılan değerlendirmeler neticesinde İlamın (A) ve (B) bendine ilişkin kamu zararı tutarları ile sorumluların farklı olabileceği görüldüğünden, bunların İlamda bentler itibariyle ayrıştırılması gerekmektedir.

 

Bu itibarla; 20 sayılı Asıl İlamın 4’üncü maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye …’ın farklı gerekçesi ile Üye …’in karşı oy gerekçesine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 14.10.2020 tarih ve 48389 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Farklı Gerekçe/Görüş

 

Üye …:

 

İlamın 4’üncü maddesinde (A) ve (B) bendinde ele alınan iki farklı konunun mevzuata aykırılık sebebiyle esastan tasdiki gerekmekte ise de; usul yönünden yapılan incelemede; İlamda ayrı ayrı bentler halinde ele alınan konulara ilişkin kamu zararı tutarlarının birleştirildiği ve bu şekilde hesaplanan toplam … TL’nin son hakedişinin bağlandığı Ödeme Emri Belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisine ödettirilmesine karar verildiği görülmüştür.

 

Bu defa Dilekçiler tarafından sadece İlamın (A) bendindeki sorumluluk hususuna itiraz yapılmış ise de; burada (B) bendindeki sorumluluk hususunun da ele alınması gerekmektedir. Şöyle ki; (B) bendinde; fiyat farkı ödemelerinden ek kesin teminat kesintisinin yapılmaması konusunda sadece son hakediş raporunu düzenleyen ve onaylayan kişiler sorumlu tutulmuştur. Oysa; 4735 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde; fiyat farkı ödemelerinden hesaplanan ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle karşılanabileceği belirtilmiş olup, sözleşmenin 11’inci maddesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Ayrıca İdarece düzenlenen hakediş raporlarının kesintiler ve mahsuplar bölümünde de, fiyat farkı teminat kesintisi satırına yer verilmek suretiyle uygulamaya bu şekilde yol gösterilmiştir. Dolayısıyla hakedişlerden %6 oranında ek kesin teminat kesintisinin yapılmaması konusunda; yalnızca son hakedişi düzenleyen görevlilerin değil, önceki hakedişlerde söz konusu kesintiyi yapması gerektiği halde yapmayan görevlilerin de sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, İlamın 4’üncü madde hükmünün sorumluluk yönünden bozularak, İlamın (B) bendine ilişkin olarak; yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak sorumluluğun genişletilmesi suretiyle tekrardan değerlendirme yapılması ve yapılan değerlendirme sonucu İlamdaki kamu zararı tutarları ile sorumluların ayrı bentler halinde gösterilerek hüküm tesis edilmesi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi uygun olur.

 

Karşı Oy Gerekçesi/Ayrışık Görüş

 

Üye …:

 

20 sayılı Asıl İlamın 4’üncü maddesinin (A) ve (B) bendinde; 4735 sayılı Kanuna ve sözleşmesine aykırı yapılan işlemler neticesinde verilen tazmin hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden tasdiki gerekmektedir. Çünkü İlamın her iki bendinde de son (kesin hesap) hakkedişi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumlu tutulmasında hukuki isabetsizlik yoktur. Şöyle ki; sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde; sözleşmenin feshi sonrasında düzenlenen hesap kesme hakedişinin, yine söz konusu Şartnamenin 50’nci maddesindeki esaslar çerçevesinde İdarenin sözleşme gereği hak kazandığı alacaklar ile yükleniciye borçlu kaldığı tutarların karşılaştırılması suretiyle oluşturulacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla kesin teminatın güncellenmemesinden ve fiyat farklarından ek kesin teminatın alınmamasından kaynaklanan İdare alacağının, işin fesih tarihi olan 01.08.2018’den sonra düzenlenen 21 no.lu kesin hesap hakedişinden tahsil edilmesi gerekmektedir. Söz konusu hakedişi düzenleyen ve onaylayan görevliler gereken kesintiyi yapmayarak kamu zararına sebebiyet vermişlerdir. Bu itibarla; İlamın 4’üncü maddesindeki tazmin hükmünde esas ve sorumluluk yönünden mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığından, dilekçilerin sorumluluk yönündeki itirazları reddedilerek, … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 281 kez görüntülendi.