Yeni birim fiyatlarda önemli olan hususun yüklenici ile anlaşmak olduğu, anlaşma esnasında fiyatta indirim veya artırım yapılmasının tali unsurlar olduğu hk.

Karar

Kamu İdaresi Türü          Yüksek Öğretim Kurumları         

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  2           

 

Dosya No           44652  

 

Tutanak No        48379  

 

Tutanak Tarihi   14.10.2020       

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: Yeni Birim Fiyatların Hatalı Ödenmesi

 

1-16 sayılı Asıl İlamın 2/B’ inci maddesiyle; … Üniversitesi ile … Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmeye göre yürütülen “… Kampüsü İnşaatı” işinde; işin devamı sırasında tespit edilen yeni birim fiyatların bazılarının hakedişe yüksek bedel, bazılarının ise düşük bedel üzerinden geçirilmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

 

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan Genel Sekreter-…’ın temyiz dilekçesinde (aynı İlam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumlu Harc. Yetk.-Yapı İşl. ve Tek. Daire Başk. V. …, Gerç. Gör.-Mimar … ile Gerç. Gör. …’nin temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere) özetle;

 

… Üniversitesi ile … Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmeye göre yürütülen “… Kampüsü İnşaatı” işinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca, asıl projede olmayan ve görülen lüzum üzerine yapılması gereken imalatlar ile ilgili olarak yardımcı pozlardan oluşan bir genel pozun üretildiği ve bu poz için piyasa fiyat araştırmasının yapıldığı, 3 firmadan fiyat teklifinin alındığı ve en düşük teklif bedelinden %4 iskonto yapılıp, %20 yüklenici karı eklenerek … TL’nin bulunduğu, elde edilen bu bedel üzerinden işin yüklenicisi ile anlaşma sağlandığı, ancak devam eden süreçte proje müellifinin öngörülemeyen sebepler nedeniyle dış cephe projesinde yaptığı değişiklikler neticesinde teklifi oluşturan bazı alt kalemlerde artış, bazılarında ise eksilişin meydana geldiği, keşif artışının olmadığı düşünüldüğünde işin aslında teklif edilen en düşük bedel üzerinden tamamlanabileceği,

 

Teklif alınan imalatların bedeli yüklenicinin kanuni hakkı olan %25 müteahhitlik karı ilave edilerek (ihale tenzilatı da olmaksızın) hesaplama yapıldığında … TL bulunacağı, ancak kamu yararı gözetilerek yapılan bir takım indirimler neticesinde işin asıl yüklenicisi ile … TL üzerinden mutabık kalındığı, dolayısıyla keşif artışı olmadığı düşünüldüğünde, aslında işin … TL ucuza yaptırıldığı ve ilamdaki kamu zararı tutarı göz önüne alındığında … TL’lik kamu yararı sağlandığı, belirtilerek İlamın 2/B’inci maddesindeki tazmin hükmünün bu yönde değerlendirme yapılarak kaldırılması hususu Kurulumuzun bilgisine sunulmuştur.

 

Başsavcılık mütalaasında (sorumlu …, … ve …’nin temyiz dilekçelerine verilen mütalaada da tamamen aynı olmak üzere) özetle;

 

Sorumlularca ileri sürülen; işin en düşük teklif bedeli üzerinden %4 iskonto yapılarak yüklenici karının %20’ye çekildiği, bu durumda kamu zararı yerine kamu yararı olduğu, işin yürütümü esnasında öngörülmeyen durumlar sonucu proje müellifinin yaptığı ilave imalatlar nedeniyle İlamda belirtilen kamu zararının doğduğu gibi hususların Daire yargılaması esnasında dikkate alındığı, dolayısıyla sorumluların temyiz talebinin reddi ile daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

16 sayılı İlamın 2/B maddesiyle; … Üniversitesi tarafından “… Kampüsü İnşaatı” işinin devamı sırasında projede olmayıp sonradan yapılması gerekli görülen imalatlar için Tutanakla onaylanmış yeni birim fiyatlardan ödeme yapılması gerekirken, hakedişe bazı fiyatların düşük, bazılarının ise yüksek bedelle geçirilmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

 

Sorumlular tarafından gönderilen dilekçelerde ise; konunun esası ile ilgili olarak; işin devamı sırasında yapılması gerekli görülen yeni imalatlara ilişkin genel nitelikte “Özel 12: Dış Cephe Kaplaması” pozunun belirlendiği ve bu pozun yeni birim fiyatının tespiti için piyasa fiyat araştırmasının yapıldığı, alınan teklif fiyatları içinde en düşüğü olan … Yapı firmasına ait … TL tutarındaki bedele %4 iskonto yapılıp, %20 yüklenici karı eklenerek … TL’nin bulunduğu, belirlenen bu bedel üzerinden yüklenici … firması ile anlaşma sağlanarak söz konusu firmanın teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden ödemenin yapıldığı ileri sürülmüştür.

 

İlamın usul yönünden incelenmesinde;

 

16 sayılı İlamın 2/B maddesinde “Denetçi Görüşü” bölümüne yer verilmediği görülmüştür. Bu durum, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “İlamlar” başlıklı 51’inci maddesi 2-ç bendi hükmüne aykırı olsa da; Denetçi Görüşü, kamu idaresinin 2017 yılı hesabına ilişkin düzenlenmiş raporda yer almaktadır ve ihtiyaç halinde buradan çıkartılıp bakılabilir. Dolayısıyla bu eksikliğin, Kurulca yapılacak görüşmeye engel teşkil edecek esaslı bir usul hatasını oluşturmadığı anlaşıldığından, İlam hükmünün haliyle esastan görüşülmesine geçilmesine oy çokluğuyla karar verildi.

 

İlam hükmünün esası ile ilgili olarak;

 

Dosya münderecatının incelenmesinde; “… Kampüs İnşaatı” işinin yürütümü aşamasında hazırlanan ... tarihli Gerekçeli Rapor ile dış cephe projesinin (giydirme cephe) değiştirildiği, yeni yapılacak dış cephe kaplaması imalatlarını içeren “Özel 12: Dış Cephe Kaplaması” adında genel bir pozun belirlendiği, söz konusu pozun fiyatının tespiti amacıyla projenin uygulandığı yerde faaliyet gösteren … Alüminyum Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti., … Yapı Alüminyum Cephe Sistemleri, … Cephe Sistemleri adlı üç farklı firmadan alt imalat kalemleri bazında oluşturulmuş fiyat tekliflerinin alındığı, alınan teklifler üzerine İdarece düzenlenen ... tarihli Fiyat Analizi Tutanağında; … Yapı firmasına ait en düşük teklif bedeli (… TL) üzerinden %4 indirim yapılıp %20 yüklenici karının ilave edilmesiyle iş bedelinin … TL olarak bulunduğu, İdarenin tespit edilen bu bedel üzerinden asıl yüklenici … firması ile anlaşma sağlaması üzerine, anılan firmanın Özel 12 pozunu oluşturan alt imalat kalemleri için teklif ettiği birim fiyatların (... tarihli Fiyat Analizi Tutanağı eki Teklif Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan) taraflarca onaylandığı ve Tutanağa bağlandığı, yapılan iş bedelinin de mutabık kalınan söz konusu birim fiyatlar üzerinden ödendiği görülmüştür.

 

İlamda; Özel 12 pozu için … Yapı firmasının teklif ettiği birim fiyatların Tutanakla onaylandığı ve İdare tarafından onaylı bu fiyatlar üzerinden ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; işin bedelinin yüklenici olmayan başka bir firmanın piyasa araştırması esnasında teklif ettiği fiyatlar üzerinden ödenmesi mümkün olmayıp, yapılan incelemede; işin bedelinin, asıl yüklenici … firmasının teklif ettiği ve karşılıklı anlaşmaya varılarak sözleşme hükmü kazanmış fiyatlar üzerinden ödendiği anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla; 16 sayılı İlamın 2/B maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar da değerlendirilerek yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın hükmü veren DAİREYE TEVDİİNE,

 

(Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın usule ilişkin azınlık görüşlerine karşı,

 

Üye … ve Üye …’ın esasa ilişkin azınlık görüşlerine karşı,

 

Üye … ve Üye …’in esasa ilişkin karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 14.10.2020 tarih ve 48379 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Usule İlişkin Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

 

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

 

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “İlamlar” başlıklı 51’inci maddesi 2’nci fıkrasının ç bendinde; İlamlarda, Denetçinin rapora konu ettiği hususların ve dayandığı hukuki sebeplerin özetinin yer alacağı belirtilmiştir. Temyize konu olan İlam maddesinde ise söz konusu hükme aykırı olarak “Denetçi Görüşü” bölümüne yer verilmemiştir. Bu durumda; sorgu konusu edilen hususla ilgili olarak Denetçinin açıklamaları ve hukuki dayanakları görülemeyeceğinden, Kurulca İlam hükmünün bu haliyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla 16 sayılı Asıl İlamın 2/B’inci maddesi usulden bozularak, madde hükmünün “Denetçi Görüşü” bölümünün eklenmesi suretiyle tekemmül etmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

 

Esasa İlişkin Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

 

Üye …:

 

Yapılan incelemede; İdare ile yüklenici arasında “Özel 12: Dış Cephe Kaplaması” pozu için belirlenen … TL toplam bedel üzerinden anlaşmaya varıldığı ancak işin yürütümü esnasında proje müellifinin yaptığı proje değişikliği sonucu bazı imalat kalemlerinin miktarında artış, bazılarında ise azalışın meydana geldiği, miktarlardaki bu değişim sebebiyle işin daha yüksek bedelle tamamlandığı ve yükleniciye fazla ödeme yapıldığı görülmüştür. Buradan hareketle İlamdaki kamu zararının aslında iş’te yapılan keşif artışından kaynaklandığı anlaşılmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde; iş artışı yapılmasının ön koşulu, önceden öngörülemeyen sebeplerin varlığına bağlanmış olup, Dilekçiler de, bu doğrultuda öngörülemeyen sebepler nedeniyle iş artışının yapıldığını ileri sürmüşlerdir. Ancak İlamda bahsi geçen olayda; “Özel 12: Dış Cephe Kaplaması” işinin yürütümü aşamasında yapılan keşif artışının (proje değişikliğinin) önceden öngörülemeyen sebeplere dayanıp dayanmadığının araştırılarak ortaya konulması gerekmektedir. Bu itibarla, konunun idari soruşturma yoluyla araştırılarak sonuca bağlanması hususunun değerlendirilmesi için İlam hükmü bozularak, dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi uygun olur.

 

Üye …:

 

Yapılan incelemede; işin projesinde olmayıp ihtiyaca binaen yapılmasına karar verilen “Özel 12: Dış Cephe Kaplaması” pozuna ait yeni birim fiyatın, piyasadan alınan teklif fiyatların en düşüğünün esas alınması şeklinde belirlendiği görülmüştür. Oysa işe ait sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

 

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

 

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

 

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

 

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

 

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

 

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

 

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

 

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” Denilmektedir.

 

Bu hükümler çerçevesinde işin projesinde olmayan Özel 12 pozu kapsamındaki iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesinde belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulacak analizler ile kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek seçilecek rayiçlerin kullanılması suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. Uygulamada ise yeni iş kalemlerinin fiyatlarının, mevzuata aykırı olarak piyasadan teklif alınmak suretiyle belirlendiği, bu yöntemle belirlenen fiyatların gerçeğe aykırı (piyasa rayicinden yüksek) olması halinde kamu zararının doğabileceği değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, Özel 12 pozu kapsamındaki imalat kalemlerine ait yeni birim fiyatların YİGŞ’nin 22’nci maddesinde belirtilen teknik analiz çalışmalarına dayandırılarak tespit edilmesi ve tespit edilen fiyatlar esas alınarak kamu zararının yeniden hesap edilmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, İlamın 2/B maddesindeki … TL’lik tazmin hükmü bozularak kamu zararının yapılan açıklamalar çerçevesinde yeniden hesaplanıp hüküm tesis edilmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

 

Üye … ve Üye …:

 

“… Kampüsü İnşaatı” işinin devamı sırasında yapılması gerekli görülen ancak fiyatları sözleşmesinde yer almayan “Özel 12: Dış Cephe Kaplaması” pozu kapsamındaki yeni iş kalemlerine ilişkin bedellerin, YİGŞ'nin 22’nci maddesi hükmü uyarınca İdare ile istekli firmanın karşılıklı anlaşması neticesinde Tutanağa bağlanan fiyatlar üzerinden ödenmesi icap etmektedir. Dolayısıyla İdare tarafından Özel 12 pozu için piyasa araştırmasında ortaya çıkmış ve ... tarihli Fiyat Analizi Tutanağı ile onaylamış teklif fiyatlardan ödeme yapılması gerekirken teklif cetvelinde olmayan farklı fiyatlardan ödeme yapılması sonucu kamu zararı oluşmuştur. Bu itibarla 16 sayılı İlamın 2/B maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 234 kez görüntülendi.