Memur kadrosunda olmayan personel, şef kadrosuna atanabilir mi?

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  6           

 

Dosya No           45765  

 

Tutanak No        48454  

 

Tutanak Tarihi   21.10.2020       

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar        

 

 

Konu: Zam, Tazminat ve Ek Ödeme.

 

176 sayılı İlamın 4. Maddesiyle, ... Belediyesi Ekonomist kadrosunda bulunan ve 5’inci dereceden kazanılmış hak aylığı ile bu kadro ve derece için öngörülmüş ödemeler yapılan ...’un 24.06.2014 tarihinde alınan Olur ile Emlak ve İstimlak Müdürü görevini tedviren yürütmekte iken, Belediye Başkanı adına Belediye Başkan Yardımcısı ...’ın 16.01.2015 tarihli onayı ile 657 sayılı Devlet Memuru Kanunun 86'ncı maddesine göre Emlak ve İstimlak Müdürü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirildiği ve 15.05.2017 tarihli başkanlık oluru ile belediye başkan yardımcısı kadrosuna atandığı, ancak Vekalet edilen göreve ilişkin şartları taşımamasına rağmen ilgiliye vekalet ettiği Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevine ait Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammı ödenmesi suretiyle oluşan ... TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

Harcama yetkilisi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan Emlak ve İstimlak Müdür V. ... ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan V.H.K.İ ...'un ortak dilekçesinde özetle;

 

Sorguya istinaden hazırlanan savunmalarında aşağıdaki 6 maddeden ibaret hususların açıklandığı,

 

1) Belediye Emlak ve İstimlak Müdürlüğü;

 

a) 07.10.1991 tarihinde Belediye Meclis kararı ile kurulmuş ve müdürlük yönetmeliğinin ... Büyükşehir Belediyesince 16.10.1991 tarihinde onaylanarak yürürlüğe girdiği, (Ek-2)

 

b) Mahalli İdareler ve Norm Kadro İlke ve Standartlarına dair Yönetmelik gereği 07.05.2007 tarih se 195 sayılı Belediye Meclis kararıyla değişikliğe uğradığı,(Ek-3)

 

e) 05.03.2013 tarih se 129/261 sayılı Belediye Meclis Kararı ile müdürlük yönetmeliği değişikliğe uğrayarak bugünkü son halini almış olup halen bu yönetmeliğin yürürlükte olduğu, (Ek-4)

 

Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün kurulduğu tarihinden bu güne dek Belediye Meclis Kararları ile yürürlüğe giren tüm yönetmeliklerinde Teknik Müdürlük olarak kabul edildiği,

 

Müdür olarak atanma şartı olarak da gerek ilk yönetmelikte gerekse son yönetmelikte Teknik Hizmetler Sınıfında yer alan 4 yıllık fakültelerin teknik okullarından mezun olunması gerektiği,

 

2) İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik; (Ek-5)

 

a) 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

 

b) 20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak değişikliğe uğradığı,

 

c) 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğradığı,

 

İl Özel İdareleri, Belediyeler ve 11 Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte: Emlak ve İstimlak Müdürü kadrosunun Teknik Eğitim gerektiren kadro olduğunun belirtildiği,

 

3) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik; (Ek-6)

 

a) 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

 

b) 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak değişikliğe uğradığı,

 

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. Maddesinin “a) Müdür kadrosuna atanabilmek için" başlıklı bendinin 3. Fıkrasında:”Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere ulanabilmek için, yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kuramlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak" hükmü; 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğramış ve fıkranın başına " Ekli (1) sayılı listede sayılan ve “ibaresinin eklenmiştir.

 

Söz konusu Ek-1 Liste: Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükleri belirtmiş: ancak Emlak ve İstimlak Müdürlüğü ilk kez bu değişiklik ile Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler arasında değil. Ek-2 Listede belirtilen Diğer Müdürlükler arasında yer almıştır.

 

Son şekli ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesinin "a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek iyin" başlıklı bendinde aşağıdaki 4 fıkranın bulunduğu,

 

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak.

 

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak.

 

3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kuramlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğilim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya hu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

 

4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak.

 

...‘un:

 

1) 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıdığı,

 

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olma şartını taşıdığı,

 

3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için: yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olma şartını taşıdığı,

 

Kesin ve net bir bilgi olduğuna göre: Müdür kadrosuna vekalete atanabilmek için ilgili yönetmeliğin 7. Maddesinin a) fıkrasının 4. bendinde ver alan "iki yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartını ...’un taşımadığının kabulü üzerine sorgunun oluşturulduğunun anlaşıldığı,

 

Ancak ..., Başkanlığın aşağıdaki Başkanlık Makamı Olurları ile Şefliğe atanmış ve Müdürlüğe tedviren atanıncaya kadar 3 yıl 10 ay süre ile Şef Kadrosunda görev yapmış olup, bu süre zarfında Emlak ve İstimlak Müdürlüğünde Belediyenin Şeflik kadrosunu kullanarak imza atmış, Şeflik yetki ve sorumluluğunu taşıdığı, bu durumda ilgili yönetmeliğin 7. Maddesinin a) fıkrasının 4. bendinde yer alan “iki yıl şef kadrosunda çalışmış olma” şartının yerine getirildiği,

 

Ayrıca 24.06.2014 tarih ve 634 sayılı Başkanlık Makamı Olur’u ile Tedviren Emlak ve İstimlak Müdürü olarak atanmış olup 16.01.2015 tarihine kadar tedviren görev yaptığı,

 

a) 19.08.2010 tarih ve 1048 sayılı Başkanlık Makamı Olur’u, (Ek-7)

 

b) 04.05.2011 tarih ve 544 savdı Başkanlık Makamı Olur’u. (Ek-8)

 

c) 24.04.2012 tarih ve 566 sayılı Başkanlık Makamı Olur'u. (Ek-9)

 

d) 17.03.2013 tarih ve 91 sayılı Başkanlık Makamı Olur'u. (Ek-10)

 

...'un ilgili yönetmeliğin son şeklinden: Ek-1 Listede yer alan Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlüklere atanabileceği ancak Ek-2 Listede yer alan Diğer Müdürlüklere atanamayacağı şeklinde bir sonuca ulaşılması hukuken mümkün olmadığı, Zira mezkûr yönetmelikte bu noktada herhangi bir kısıtlama içeren hüküm bulunmadığı, Bu sebeple de yorumdan hareketle yönetmeliğin kastı olmayan bir vargıya varmanın isabetli olmadığı,

 

Sonuç itibari ile 3 yıl 10 ay Şef Kadrosunda da görev yapan ...'un: Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. Maddesinin a) fıkrasındaki “Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için" başlığı altındaki tüm şartları taşıdığı,

 

4) Belediye Emlak ve İstimlak Müdürü Kadrosuna ilişkin Kesinleşmiş Yargı Kararı:

 

14.07.2005 tarihinde Emlak ve İstimlak Müdürü kadrosuna İşletme Fakültesi Mezunu bir personelin asaleten atanmış; ancak daha sonra Başkanlık Makamının ön inceleme emirleri gereği Müdürlüğün Teknik Müdürlük olması, atanan personelimse idari okul mezunu olması nedeniyle ilgilinin atamasının iptal edildiği, İlgili personelce İdare mahkemesinde dava açılmış olup;

 

a) ... 1. İdare Mahkemesi. 19.03.2010 tarih, E: 2009 1149. k:2010 355 sayılı Kararı ile Emlak ve İstimlak Müdürü Kadrosuna atanabilmek için mühendislik veya mimarlık fakültelerinden (Teknik Hizmetler Sınıfı) birinden mezun olma şartını öngörerek Davanın Reddine karar vermiştir. (Ek11)

 

b) Danıştay 5. Dairesi, 08.02.2013 tarih, E :2010/2471. K:2013/827 sayılı Kararı ile ilgili personelimizin Temyiz İsteminin Reddine karar vermiştir. (Ek-12)

 

c) Danıştay 5. Dairesi, 25.12.2013 tarih. E:2013/8224. K:2013/10802 sayılı Kararı ile ilgili personelimizin Kararın Düzeltilmesi İsteminin Reddine Karar vermiştir. (Ek- 13)

 

d) Danıştay 5. Dairesi’nce söz konusu Karar; Başkanlığımıza 12.02.2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup kararın kesinleştiği anlaşılmıştır. (Ek-13)

 

Danıştay 5. Dairesi'nin, E: 2013/10802, K: 2013/8224 sayılı kararı ile onanan ... 1. İdare Mahkemesinin 19.03.2010 tarih. E: 2009 1149. K:2010 355 sayılı Kararının 12.02.2014 tarihinde kesinleşmesi üzerine; Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nün Teknik Müdürlük olarak değerlendirilmesi Yargı Kararı ile ortaya konmuş ve bu karar dikkate alınarak atama yapılması gerektiğinin hasıl olunduğu,

 

Söz konusu kesinleşmiş Yargı Kararı dikkate alınarak: Teknik Hizmetler Sınıfında yer alan Ekonomist kadrosunda görevli Özkan fosun, asilde aranan tüm şartları taşıdığının tespiti üzerine 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesine göre vekaleten atandığı,

 

5) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası dikkate alınarak verilen emsal Yargı Kararı:

 

... 12. İdare Mahkemesinin E: 2003 146. K: 2005/656 sayılı Kararında: vekalet edilen kadronun zam ve tazminat gibi haklarının ödenebilmesi için vekalet görevinin asilin atanma usulüne uygun olarak serilmesi gerektiği, asilin atanma usulüne uygun atanmadığından vekalet ücretinin ödenmeyeceğine ilişkin 20.6.2003 gün ve 2114 sayılı işlemin iptali ile geçmiş aylara ait alacağının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar serilmesi istemiyle açılmış olan davada: Anayasanın 18. maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca ''vekalet aylığına eş değer imarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesine" hükmedildiği, (Ek-14)

 

6) Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Kararı:

 

Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E: 2012/11, K:2012 /104 sayılı Kararında; Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen "Hukuk devleti ilkesi", 10. maddesinde düzenlenen “Kanun önünde eşitlik ilkesi” ve 55. maddesinde düzenlenen "ücrette adalet ilkesi" hükümleri gereğince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86'ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “...birinci fıkrada sayılan..." ibaresini iptal etmiş ve iptal gerekçesi olarak: "vekalet aylığı ödenmesinde kadronun boş veya dolu olmasına yöre ayrım yapılmasının Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu" belirtilmiş olup böylelikle vekaletteki kısıtlamanın kaldırıldığı, (Ek-15)

 

Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı: açık bir şekilde aynı kurumdan atanan kişilere kadronun boş veya dolu olmasına bağlı olmaksızın vekâlet ücreti ödenmesi gerektiğini savunduğundan;657 sayılı Kanun'un ilgili hükmünü iptal etmiş ve bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olmaktan çıktığı,

 

Sonuç olarak;

 

Açıklanan nedenlerle ... ile ilgili aşağıdaki hususların dikkate alınması gerektiği,

 

a) Emlak ve İstimlak Müdürlüğü Yönetmeliğine göre asilde aranan şartları taşıdığı,

 

b) İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğine göre asilde aranan şartları taşıdığı,

 

c) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğine göre asilde aranan şartları taşıdığı,

 

d) ... 1. İdare Mahkemesi. 19.03.2010 tarih. E: 2009 1149. K:2010/355 sayılı Kararının: Belediyemiz Emlak ve İstimlak Müdürü Kadrosuna ilişkin Kesinleşmiş Yargı Kararı olduğu ve bu karara göre atamasının uygun olduğu,

 

e) ... 12. İdare Mahkemesinin E: 2003 146. K: 2005 656 sayılı Kararında: Anayasanın 18. maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca vekalet ücretinin ödenmesine hükmetmesi nedeniyle sorguya konu mali hakların ödenmesinin hukuken zorunluluk arzetmekte olduğu,

 

f) Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E : 2012/11. K: 2012/104 sayılı Kararında: Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen "Hukuk devleti ilkesi". 10. maddesinde düzenlenen "Kanun önünde eşitlik ilkesi" ve 55. maddesinde düzenlenen "ücrette adalet ilkesi" hükümleri gereğince vekaletteki kısıtlamaların kaldırılması nedeniyle sorguya konu mali hakların ödenmesinin gerekmekte olduğu,

 

Belirtilerek tazmin kararının kaldırılması talep edilmiştir.

 

 

 

 

 

BAŞSACILIK MÜTALAASI

 

Başsavcılık Mütalaasında;

 

“... ... Belediyesi 2017 yılı hesabının 6 ncı Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 22.05.2019 tarih ve 176 nolu ilam kararının 4 üncü Maddesinde; Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevini tedviren yürütmekte iken asilde aranan şartları taşımadığı halde vekalet ettiği kadroya ilişkin Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammının ödenmesi nedeniyle kamu zararına Hükmetmişti, bunun üzerine harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri ... ve ...'un ilgi yazı ekinde tarafımıza intikal eden temyiz talep dilekçesi incelendi.

 

Temyiz dilekçesinde özetle; Başkanlık Makamı Olurları ile şefliğe atandığı ve Müdürlüğe tedviren atanıncaya kadar 3 yıl 10 ay süre ile Şef Kadrosunda görev yaptığı, bu süre zarfında Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nde Belediyenin şeflik kadrosunu kullanarak imza attığı, şeflik yetki ve sorumluluğunu taşıdığı, tazmin kararının gerekçesi olarak şef kadrosunda çalışmamak olduğu oysa Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte aranan tüm şartları taşıdığını beyan ederek, misal yargı kararları ile Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E: 2012/11, K: 2012/104 sayılı Kararını da gerekçe göstererek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

 

Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; zam ve tazminat ödemelerine ilişkin 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ve ek ödemeye ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname'nin ilgili hükümlerinde vekalet nedeniyle söz konusu ödemelerin yapılabilmesi için vekilin asilde aranan tüm şartları taşıması gerektiği açıktır.

 

İlgili personelin şef kadrosunda bulunmadığı, ancak kadrosu ekonomist olmasına rağmen şef olarak görevlendirildiği, Müdür kadrosuna vekaleten atanabilmek için ise Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik 7. Maddesinin a) fıkrasının 4. bendinde yer alan "iki yıl şef kadrosunda çalışmış olmak" şartını gerçekleştirmediği anlaşılmaktadır.

 

Bu nedenle Daire Kararının korunmasına Hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

176 sayılı İlamın 4. Maddesiyle, ... Belediyesi Ekonomist kadrosunda bulunan ve 5’inci dereceden kazanılmış hak aylığı ile bu kadro ve derece için öngörülmüş ödemeler yapılan ...’un 24.06.2014 tarihinde alınan Olur ile Emlak ve İstimlak Müdürü görevini tedviren yürütmekte iken, Belediye Başkanı adına Belediye Başkan Yardımcısı ...’ın 16.01.2015 tarihli onayı ile 657 sayılı Devlet Memuru Kanunun 86'ncı maddesine göre Emlak ve İstimlak Müdürü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirildiği ve 15.05.2017 tarihli başkanlık oluru ile belediye başkan yardımcısı kadrosuna atandığı, ancak Vekalet edilen göreve ilişkin şartları taşımamasına rağmen ilgiliye vekalet ettiği Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevine ait Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammı ödenmesi suretiyle oluşan ... TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

Esas Yönünden İnceleme:

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun vekâlet görevi ve aylık verilmesini düzenleyen 86’ncı maddesinde;

 

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, (Değişik: 23/08/2011 tarihli ve 653 sayılı KHK/madde 16) vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. (Anayasa Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli ve E. 2012/11, K.2012/104 sayılı kararıyla bu fıkrada yer alan (...birinci fıkrada sayılan...) ibaresi iptal edilmiştir.) Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir.”,

 

Aynı Kanun’un “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasında;

 

“… Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur…”,

 

hükümleri yer almaktadır.

 

Ödemenin yapıldığı tarihte de yürürlükte olan 657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Karar’ın 9’uncu maddesinde;

 

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

 

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;

 

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,...

 

cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

 

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

 

(2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

 

.....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

 

30.06.1989 tarih ve 20211 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

 

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Görüldüğü üzere zam ve tazminat ödemelerine ilişkin 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ve ek ödemeye ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin ilgili hükümlerinde vekalet nedeniyle söz konusu ödemelerin yapılabilmesi için vekilin asilde aranan tüm şartları taşıması gerektiği öngörülmüştür. Bu nedenle asilde aranan şartları taşımayan birisinin vekaleten atanması durumunda bu ödemelerden faydalanması mümkün değildir.

 

Belediyelerde Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne yapılacak atamalar görevde yükselme kapsamında yer almaktadır. ...’un vekaleten atandığı tarihte yürürlükte bulunan ve atanmaya ilişkin şartların yer aldığı mevzuat Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliktir. Dolayısıyla İlgilinin durumunun bu mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik 04.07.2009 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı tarihte İlgilinin henüz Belediyede işe başlamamış olduğu ve bu mevzuattan kaynaklanan herhangi bir kazanılmış hakkının da bulunmadığı açıktır.

 

Dilekçilerin dilekçelerinde belirtilen ... Belediyesi Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atanmada teknik öğrenimle ilgili dört yıllık yükseköğrenim görme şartı gerektiği ile ilgili İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararı yukarda bahsedilen mülga İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak verilmiş bir karar olup güncelliği bulunmamaktadır. Sorumluların savunmalarında yer alan Belediye Meclis Kararı ise 1991 yılına ait Emlak Müdürlüğünün kurulması ve görevlerine ilişkin olup kamu zararı ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

 

Yine dilekçe ekinde Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne ilişkin olarak sunulan belgeler Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün kuruluşu, görevleri ve teşkilat şeması ile ilgili olup kadro ve hizmet sınıfları ile ilgili herhangi bir düzenleme içermeyip kamu zararı ile ilgili değildir.

 

07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesi ve eki liste ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e Ek-1 Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler ve Ek-2 Diğer Müdürlükler listeleri eklenmiştir. Emlak ve İstimlak Müdürlüğü Ek-2’de yer alan diğer müdürlükler arasında 18’inci sırada sayılmıştır. Yine aynı tarihte yapılan değişiklikle Yönetmelik’in 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının “Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için” başlıklı (a) bendinin 4’üncü alt numaralı bendinde; “Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak ” düzenlemesi getirilmiştir.

 

07.05.2014 tarihinde yapılan bu değişikliklerle Yönetmelik son halini almış olduğundan, ...’un vekaleten atanması 16.01.2015 tarihinde olduğu için atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olup olmadığının bu hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak İlgilinin yukarda sayılan kadrolarda bulunmadığı, Teknik Hizmetler Sınıfında Ekonomist kadrosunda bulunduğu bu nedenle de anılan Yönetmelik’e Ekli (1) sayılı Teknik Müdürlükler listesinde sayılmayan, aynı Yönetmelik’e Ekli (2) sayılı Diğer Müdürlükler listesinde düzenlenen Emlak ve İstimlak Müdürlüğünde aranan şartları taşımadığı anlaşılmaktadır.

 

Her ne kadar Dilekçiler tarafından ...’un 3 yıl süreyle şef görevinde bulunduğu bu nedenle vekalet için gereken şartları taşıdığı ileri sürülmüş ise de; savunma ekinde sunulan belgelerden İlgilinin şef kadrosuna atanmadığı ve şef kadrosunda bulunmadığı, kadrosu değişmeden (ekonomist) şef olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

 

Zira 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18’inci maddesinin birinci fıkrasının 1’inci bendi ve ilgili Yönetmelik gereği kadro değişikliği Belediye Meclisinin görev ve yetkisindedir. Ayrıca ... şef olarak görevlendirildiği tarihlerde 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre sözleşmeli personel olduğundan sözleşmeli personelin şef kadrosuna atanması mümkün bulunmamaktadır. Mahalli İdareler Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesinde yer alan “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” şeklindeki hükme göre, 657 sayılı Kanun’a göre memur statüsü veya kadrosunda bulunmayan birisinin şef kadrosuna atanması veya vekalet etmesi söz konusu değildir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, ... Belediyesi Ekonomist kadrosunda bulunan ve 5’inci dereceden kazanılmış hak aylığı ile bu kadro ve derece için öngörülmüş ödemeler yapılan ...’un vekalet edilen göreve ilişkin şartları taşımadığı halde Belediye Başkanı adına Belediye Başkan Yardımcısı ...’ın 16.01.2015 tarihli onayı ile 657 sayılı Devlet Memuru Kanunu’nun 86’ıncı maddesine göre Emlak ve İstimlak Müdürü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi ve bu görevlendirilme nedeniyle kendisine vekalet ettiği göreve ait Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammı ödenmesi hukuki değildir.

 

Dilekçilerin, ileri sürdükleri idare mahkemesi kararları şahsına, olayına ve dönemine mahsus olup, bu mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem tesis edilmesi, kararlar kesinleşmiş olsa dahi mümkün değildir.

 

Dilekçede belirtilen Anayasa Mahkemesi Kararı ise boş kadroya vekalet halinde vekalet aylığı ödenmemesine ilişkin kanun hükmünün iptal edilmesi ve vekalet aylığı ödenmesinde boş ve dolu kadro ayrımı yapılmamasıyla ilgili olup, asilde aranan şartları taşımadığı halde vekalet atananlara vekalet aylığının ödenmesi veya ödenmemesi ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

 

...’un asilde aranan şartları taşımamasına rağmen vekalet ettiği kadroya ilişkin özel hizmet tazminatı ve ek ödemeden faydalandırılması suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

 

176 sayılı İlamın 4’üncü maddesinde ... TL kamu zararından, Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu olduğuna karar verilmiştir.

 

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

 

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

 

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

 

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

 

Bu hükümlere göre, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme görevlilerinin mevzuata aykırı atama nedeniyle meydana gelen kamu zararından sorumlu tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla, ... Belediyesi Ekonomist kadrosunda bulunan ve 5’inci dereceden kazanılmış hak aylığı ile bu kadro ve derece için öngörülmüş ödemeler yapılan ...’un 24.06.2014 tarihinde alınan Olur ile Emlak ve İstimlak Müdürü görevini tedviren yürütmekte iken, Belediye Başkanı adına Belediye Başkan Yardımcısı ...’ın 16.01.2015 tarihli onayı ile 657 sayılı Devlet Memuru Kanunun 86'ncı maddesine göre Emlak ve İstimlak Müdürü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirildiği ve 15.05.2017 tarihli başkanlık oluru ile belediye başkan yardımcısı kadrosuna atandığı, ancak Vekalet edilen göreve ilişkin şartları taşımamasına rağmen ilgiliye vekalet ettiği Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevine ait Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammı ödenmesi suretiyle oluşan ... TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hükmünün yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda esas ve sorumluluk yönünden TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 21.10.2020 tarih ve 48454 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı Oy Gerekçesi:

 

…. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’in karşı oy gerekçesi:

 

“Söz konusu kişinin Başkanlık Makamı Olurları ile şefliğe atandığı ve Müdürlüğe tedviren atanıncaya kadar 3 yıl 10 ay süre ile Şef Kadrosunda görev yaptığı, bu süre zarfında Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nde Belediyenin şeflik kadrosunu kullanarak imza attığı, şeflik yetki ve sorumluluğunu taşıdığı anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisi kapsamında bu atamanın uygun olduğu bu nedenle ilam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

 

“Söz konusu kişinin, 15.05.2017 tarihli Başkanlık Oluru ile belediye başkan yardımcısı kadrosuna atandığı, ancak ilamda yer alan kamu zararı tablosunda 15.05.2017 tarihli Mayıs ayı maaş ödemesinin de yer aldığı görülmüştür. Başkan yardımcısı olduğu tarih itibariyle gerekli şartlar sağlandığından, bu ödemenin kamu zararı hesabından çıkarılması gerekmektedir. Bu nedenle ilam hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.”

 

 

 

Üyeler ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

 

“2.7.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye Ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’le birlikte genel hükümler arasına “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinde belirtilen atanabilme şartlarını taşımak” şartı eklenmiştir. Yapılan düzenleme ile alt görevde bekleme süresi, genel şartlar arasından çıkarılmıştır. Buna karşılık “son müracaat tarihi itibariyle en az bir yıl süreyle atamanın yapılacağı yerel yönetimde çalışmış olmak” şartı getirilmiştir. Söz konusu Yönetmelikte yapılan değişiklikler değerlendirildiğinde, ilgilinin bu şartları taşıdığı ve bu nedenle kamu zararı oluşmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle ilam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 278 kez görüntülendi.