Fesih edilen sözleşmenin teminatın güncellenen tutarı tahsil edilmiyorsa, dava yoluna başvurulması gerektiği hk

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Diğer Özel Bütçeli İdareler         

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  4           

 

Dosya No           45428  

 

Tutanak No        48526  

 

Tutanak Tarihi   1.12.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Kesin teminatın güncellemeden kaydedilmesi ve gecikme cezasının kesilmemesi (Alacak davası açılmış ve alacak kaydı yapılmış):

 

1- 157 sayılı İlamın 5. maddesiyle; “… İşi”ne ait sözleşmenin feshinde; kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedildiği, yapılmayan iş kısmı için alınması gereken teminatın alınmadığı ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı gerekçesiyle (“Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Daireye gönderilinceye kadar) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; işin yapılmayan kısmına tekrar teminat alınması gerekmediğinden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.***}

 

Sorumlu [(İşin Feshedilmesi Yazısını Düzenleyen) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden …], temyiz dilekçesinde özetle; sözleşmesi 07.08.2017 tarihinde feshedilen bahse konu işte 11.08.2017 tarihinde Muhasebe Şube Müdürlüğüne teminatların Bütçeye Gelir Kaydedilmesi ve Güncelleme Hesabı gönderilmiş olup, cevaben teminatların gelir kaydedildiğinin bildirildiğini, ayrıca yükleniciden 22.09.2017 tarihli yazıyla güncel teminat farkı talep edildiğini, ancak yüklenici tarafından yazıya cevap verilmediğini, 09.03.2018 tarihinde alacağa ilişkin olarak Hukuk Birimine yazı yazıldığını ve hukuki sürecin başlatılmasının istendiğini, Hukuk Birimince idare adına … 1. Asliye Hukuk mahkemesinin …/…Esasına kayden dava açıldığını, bununla beraber söz konusu İlamda yer alan … TL alacağa ilişkin firma adına “Alacak Takip Dosyası” açılmış olup, Kişilerden Alacaklar hesabına muhasebe kaydı yapıldığını, muhasebe kayıtları ve ilgili belgelerin … tarihli ve … sayılı İdare yazısıyla Sayıştay 4. Daire Başkanlığına gönderildiğini ifade etmek suretiyle temyiz incelemesinde bu hususun dikkate alınmasını, temyiz incelenmesi sırasında sunacağı ek bilgi ve belge sunma hakkının saklı tutulmasını ve İlamın tarafına yöneltilen hükmünün iptalini Kurulumuzdan istemiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle; “… yükleniminde bulunan ve sözleşmesi feshedilen … İşine ait kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ve uygulanması gereken gecikme ceza dolayısıyla neden olunan … TL kamu zararı için alacak takip dosyası açıldığı ve gelir kaydının yapıldığı, yüklenici firmadan tahsili için … 1. Asliye Hukuk mahkemesinde …/…Esas nolu dosya ile alacak davası açıldığı ve 10.06.2019 tarihli ve 2019/112227 yevmiye nolu muhasebe fişi ile alacak kaydının yapıldığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; Dairesinde bulunan yargılama dosyası ve temyiz dilekçesi ekinde bulunan belgelerin incelenmesi sonucunda; bahse konu iş ile ilgili olarak sözleşme hükümlerine uygun işin yapılmaması sonucu aynı sözleşme gereği iş karşılığı verilen teminatın güncellenmeden gelir kayıt edilmesi ve uygulanması gereken gecikme faizi alınmaması sonucu neden olunan kamu zararı ile ilgili fesih kararı verildiği, 22.09.2017 tarihinde yüklenici firmaya kesin teminat ve ek kesin teminat güncellemesi sonucu oluşan … TL’lik kamu zararının tarafına tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Bölge Müdürlüğü hesabına yatırılmasının talep edildiği, ayrıca … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… dosya no ile sözleşmenin fesih tarihi olan 07/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili için alacak davası açıldığı ve ilam tarihinden sonra 10.6.2019 tarihli ve 2019/112227 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Yönetmelik hükümlerine uygun olarak Kişilerden Alacaklar hesabına kayıt yapıldığının anlaşıldığı, bu durum karşısında dava konusu hususlar hakkında Dairesince verilen karar gereği yerine getirildiği anlaşıldığından yapılacak işlem bulunmadığına, temyiz talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 20 nci maddesi hükmü gereğince; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanması, aynı durumun devam etmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesi,” aynı Kanunun 22 nci maddesine göre ise; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi,” gerekmektedir.

 

Bahse konu yol yapım işi, yüklenicinin taahhüdü altında devam etmekte iken; işe ait sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi hükümleri gereğince, sözleşmesi feshedilerek yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmesi, Bölge Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı sayılı “Olur”u ile karara bağlanmıştır.

 

Fesih işleminin sonucu olarak, Muhasebe Şubesi Müdürlüğüne, Bölge Müdür Yardımcısı …’ın imzası ile gönderilen … tarihli ve … sayılı yazı ile yüklenicinin teminatlarının irat kaydedilmesi istenmiş ve bu yazı ekine teminat güncelleme formu da eklenmiştir. Bu yazı üzerine Bölge müdürlüğü kayıtlarında bulunan teminatlar irat kaydedilmiş, … tarihli ve … sayılı yazı ile güncellemeden doğan farkın tahsili için hukuki süreç başlatılmıştır.

 

Asıl (İlamda) hukuki sürecin başlatıldığının bildirilmiş olmasının tek başına yeterli olmayıp; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (RG T: 19.10.2006, S: 26324) ; 8 inci maddesine göre; kamu zararına ilişkin olarak “Alacak Takip Dosyası” açılması, 9 uncu maddesine göre; kamu zararından doğan alacakların sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alınması, 10 uncu maddesine göre kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş, “sorguya verilen savunmalar ve eki belgelerde, İdarece varlığı kabul edilen kamu zararına ilişkin Alacak Takip Dosyası açılarak, sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı” gerekçe gösterilerek, “kamu zararına ilişkin “Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Dairemize gönderilinceye kadar” şartlı ibaresiyle tazmin hükmü verilmiştir.

 

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde;

 

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.”

 

…

 

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

 

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiş olup, bunların dışında “bir şarta veya süreye bağlı olarak kamu zararının sorumlulardan tazmini” şeklinde hüküm verilebileceğine dair herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.

 

Bu açık düzenlemeye karşın, Sayıştay 4. Dairesince “şartlı/süreli” tazmin hükmü verildiği anlaşıldığından; 157 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda -İdarece yapılan işlemler ve sorumlular tarafından gönderilen belgeler de incelenerek- konu hakkında 6085 sayılı Kanunun 50 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında verilebilecek hükümler ve kararlar bağlamında yeniden hüküm tesis edilmesini/karar verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48526 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

Üye …:

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 20 nci maddesi hükmü gereğince; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanması, aynı durumun devam etmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesi,” aynı Kanunun 22 nci maddesine göre ise; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi,” gerekmektedir.

 

İşe ait sözleşmenin feshinde; kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması hususlarının 5018 sayılı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesi ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesi kapsamında kamu zararının doğmasına yol açacağı aşikârdır.

 

Söz konusu kamu zararı ile ilgili olarak hukuki sürecin başlatılmış olması ya da alacak takibi yapılarak alacak kaydının gerçekleştirilmiş olması kamu zararını ortadan kaldırmamaktadır.

 

Bu itibarla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

 

Üye …:

 

Asıl (İlamda) hukuki sürecin başlatıldığının bildirilmiş olmasının tek başına yeterli olmayıp; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (RG T: 19.10.2006, S: 26324) ; 8 inci maddesine göre; kamu zararına ilişkin olarak “Alacak Takip Dosyası” açılması, 9 uncu maddesine göre; kamu zararından doğan alacakların sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alınması, 10 uncu maddesine göre kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş, “sorguya verilen savunmalar ve eki belgelerde, İdarece varlığı kabul edilen kamu zararına ilişkin Alacak Takip Dosyası açılarak, sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı” gerekçe gösterilerek, “kamu zararına ilişkin “Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Dairemize gönderilinceye kadar” şartlı ibaresiyle tazmin hükmü verilmiştir.

 

Buna karşın, sorumlularca bu defa temyiz aşamasında gönderilen dilekçe eki belgelerin tetkikinden anlaşılacağı üzere; tazmin hükmüne konu kamu zararı tutarı ile ilgili olarak, … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… dosya no ile sözleşmenin fesih tarihi olan 07/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili için alacak davası açılmış ve ilam tarihinden sonra 10.6.2019 tarihli ve 2019/112227 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Yönetmelik hükümlerine uygun olarak Kişilerden Alacaklar hesabına kayıt gerçekleştirilmiştir.

 

Sonuç olarak, ihtilafa konu olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında adli yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların İlamda detaylı bir şekilde belirtilen mesuliyetlerini yerine getirdiği noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır.

 

Nitekim Sayıştay 4. Dairesinin temyiz talebinden önce aldığı 28.08.2019 tarihli ve D.4.2019-50/1934114 sayılı Kararından; “İlamın anılan hükmüyle ilgili olarak … Genel Müdürlüğü …. Bölge Müdürlüğünden alınan yazıda; ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine karar verilen tutarın faiziyle birlikte tahsili amacıyla …/…Esas Nosu ile … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı ve 10.06.2019 tarihli ve 2019/112227 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Kişilerden Alacaklar hesabına kayıt yapıldığı hususlarının bildirildiği ve ilam hükmünün gereğinin yerine getirildiği” anlaşılmaktadır.

 

Bu aşamada, yeni bir hüküm ya da karar verilmesini gerektirecek bir durum bulunmadığından; temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 220 kez görüntülendi.