Yeni birim fiyatların yüksek belirlenmesi nedeni ile bir kamu zararı ortaya çıktı ise, sürece dahil olan tüm memurların kamu zararından sorumlu olacağı hk.

Karar

Kamu İdaresi Türü          Diğer Özel Bütçeli İdareler         

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  8           

 

Dosya No           46493  

 

Tutanak No        48534  

 

Tutanak Tarihi   2.12.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Yeni birim fiyat oluşturulurken; yapımına karar verilen yeni malzeme bedeline ihale tenzilatı uygulanmayıp, yapımından vazgeçilen malzeme bedeline (vazgeçilen diğer unsurları ile birlikte) ihale tenzilatı uygulanması:

 

1- 233 sayılı İlamın 1. maddesiyle; … İş Ortaklığına ihale edilen … İşinde; yeni birim fiyatlar tespit edilirken birim fiyata dâhil olan unsurlar ile yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulanması (daha açık ifadeyle; işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi) suretiyle yeni birim fiyatların hatalı hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

……

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

 

İlamda; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

 

Söz konusu yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

 

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

 

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

 

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

 

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

 

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

 

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

 

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

 

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

 

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

 

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

 

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

 

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

 

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

 

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

 

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

Diğer taraftan, İlamda da belirtildiği üzere; gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

 

-İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- Oluşturulan yeni birim fiyat, YİGŞ’nin 22 nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; imalatın yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yeni boru fiyatı ve unsurları ile eski boru fiyatı ve unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan “fark imalat fiyatı”dır. Temyize konu olay özelinde bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir. Ancak İdarece gerçekleştirilen fark imalat fiyatı tespitinde; bu hususa dikkat edilmeyerek, (yüklenicinin analiz verme mecburiyetinin bulunmamasından ötürü) eski boru fiyatının teklif fiyatın ne kadarına tekabül ettiği bilinmeden eski boru fiyatı ve azalan unsurları eksi (-) değerle [yeni borunun artan unsurları da burada artı (+) değerle yer alarak] sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle “itibarı indirim oranı (bilinen adıyla ihale tenzilatı)” uygulanarak; yeni boru fiyatı ise herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın piyasa rayici olduğu gerekçesiyle proforma fatura üzerinden (% 25 karlı ve ihale gününe indirgenmiş olarak) (+) değerle kıyaslamaya dâhil edilmiştir. Diğer bir anlatımla, yapımından vazgeçilen imalata esas boru bedeli ihale tenzilatıyla (düşük bedelle) hakedişlerden çıkarken, diğer yandan yeni imalata esas boru bedeli herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın (yüksek bedelle) hakedişlere girmiştir. Böyle bir uygulamanın hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana, yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme doğuracağı da açıktır. Bu durum da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

 

Kaldı ki, söz konusu şebeke yapım işlerinde iş bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmaktadır.

 

Bu bağlamda, işin anahtar teslim götürü bedel ya da birim fiyat usulü ihale edilmiş olmasının bir önemi olmadığından; sorumluların “tazmin hükmünde teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatların esas alındığı ve bu yaklaşımın hatalı olduğu” şeklindeki iddialarının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan imalatın eskisiyle kıyasa tabi tutulan bir girdisinde “usulde paralellik” ilkesinin göz önünde tutularak hareket edilmesi gerekmektedir.

 

Son olarak sorumlularca; sözleşmenin 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ’nin ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün bir gereği olarak, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiği ileri sürülmekte ve bu doğrultuda temyiz dilekçelerinin ekinde çeşitli yöntemlerle İdarece hazırlanmış birtakım müstakil analizler Kurulumuzun bilgisine sunulmakta ve bu analizlere göre (tenzilatız) yeni fiyat yapılması durumunda fiilen uygulanan birim fiyatlardan da daha yüksek fiyatlara ulaşılacağı ve bunun da İdarenin daha da aleyhine olacağı ileri sürülmekte ise de; yukarıda değinilen usulde paralellik ilkesi gereği vazgeçilen imalatların da aynı şekilde hakedişlerden çıkarılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Bu bağlamda ise; -İlamda, “vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığı” gerekçe gösterilerek savunma kabul edilmemekle beraber- aslında İdarenin elinde bu analizler yaklaşık maliyete esas (tenzilatsız) fiyatlar dâhilinde mevcut olup, bu analizlere göre vazgeçilen imalatların fiyatlarının hakedişlerden çıkarılması halinde de tazmine konu kamu zararının ortaya çıkacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

 

Bu hususların dışında, şartname değişikliğine, değişikliğin devam eden projelere de uygulanmasına ve yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair idari kararlar ve yazılar tüm ülkede benzer tüm iş ve durumlarda uygulanması gereken genel ve soyut norm niteliğinde metinler olduğu için genelge ve yönerge gibi idare hukukundaki ‘’düzenleyici işlemler’’den olduğu ve bu işlemlerin tazmine konu edilemeyeceği iddiasına gelince; normlar hiyerarşisinde bir alt normun kaynağının bir üst norm olması nedeniyle “alt normun üst norma aykırı olamayacağı ve üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkamayacağı” kuralı karşısında düzenleyici işlemlerin yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatı düzenlemeleri ve ikincil mevzuat düzenlemeleri ile Yüksek Fen Kurulu Kararlarına aykırılık teşkil edemeyeceği bilinmesi gereken bir husustur.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

 

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş üzerinde imzası bulunanlara ve yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla ve son olarak yeni fiyat sürecini yöneten kişi olarak Kurumun Genel Müdürüne Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

 

Öncelikle, Üst Yöneticinin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

 

5018 sayılı Kanunun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde:

 

“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

 

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

 

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

 

Hükmü bulunmakta olup, Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında ise üst yöneticilerin sorumluluğu ile ilgili olarak 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesindeki hükümler aynen ifade edildikten sonra:

 

“2- Üst Yöneticiler

 

“… denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir. Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

 

Denilmiştir.

 

Kendisine sorumluluk yüklenen Üst Yönetici tarafından yeni fiyat hazırlanma ve ödeme sürecinde hiçbir imzası ve dahli olmaması nedeniyle kamu zararının oluşumunda kusurunun bulunmadığı, Üst Yöneticiye sorumluluk yüklenmesini gerektirecek bir husustan söz esilemeyeceği, kendisinin imzasının bulunduğu tek yazının devam eden işlere yeni teknik şartnamenin uygulanması talimatı veren bir yazı olduğu iddia edilmekte ise de; yukarıya detaylı bir şekilde alınan ve üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin olan 5018 sayılı Kanunun ilgili maddesi ve Sayıştay Genel Kararı hükümleri bağlamında; “… Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesinin 02.08.2016 tarihli yazısı ile şartname değişikliğinin o tarihte devam etmekte olan işlerde de uygulanmasına karar verildiği, şartname değişikliğinin devam eden işlerde de uygulanması kararı neticesinde ülkede uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair 06.10.2016 ve 09.11.2016 tarihli yazıların yazıldığı ve söz konusu analizlerin Genel Müdürlük bünyesindeki tüm işlere uygulandığı” hususları gözetilerek Üst Yöneticinin emri altındaki Daire Başkanlığı vasıtasıyla yürütülen bu yazışmalardan ve işlemlerden haberdar olmamasının mümkün olamayacağı anlaşıldığından Üst Yöneticiye sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka aykırı bir durum görülmemektedir.

 

Diğer taraftan, Ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporunu ve yeni fiyat tutanağını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

 

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

 

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

 

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

 

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

 

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

Yukarıda bahsi geçen Sayıştay Genel Kurul Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

 

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

 

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

 

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

 

Denilmiştir.

 

Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile uygulama birliği açısından yeni fiyatların bu şekilde belirleneceğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde de hukuka uyarsız bir durum söz konusu değildir.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde kurulan illiyet bağı neticesinde, sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği dikkate alındığında İlamdaki sorumluluk tevcihinde de hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

 

Sonuç itibariyle, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden verilen tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek 233 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

 

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48534 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

 

İlamda; sadece yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Diğer bir deyişle, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi “usulde paralellik” ilkesinden hareketle mevzuata aykırı bulunmuştur.

 

Öncelikle, usulde paralellik ilkesi, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyatlı işlere uygulanabilen bir ilke değildir. İlamda bu husus göz ardı edilerek, somut olayda mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek kurallar ve emsal içtihatlar tazmin hükmüne dayanak gösterilmiştir.

 

Birim fiyatlı işlerde yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü vazgeçilen imalat kalemi zaten hakedişe girmeyecek; dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacaktır. Dolayısıyla, ilama konu olayda yeni birim fiyat analizinde yapımından vazgeçilen boru bedeli ve unsurlarının hiçbir tenzilat uygulanmaksızın hakedişlerden çıkması gerektiği düşüncesi doğru bir yaklaşım değildir. Mevcut işte analiz isteme zorunluluğu bulunmaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi gereğince öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analiz bulunmadığından; keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçler de bilinmediğinden vazgeçilen yeni birim fiyata esas paçal analizdeki vazgeçilen girdiler (ve boru dışındaki yeniden yapımına karar verilen girdiler) için ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bu girdilerin sözleşme fiyatları bulunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Yeniden yapımına karar verilen boru girdisi için ise piyasa teklifinden gelmesinden ötürü farklı bir işlem uygulanmış ve tenzilat uygulanmamıştır. Bu borularda proforma fatura üzerindeki değer aynen alınmış, bu değer sadece fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiştir.

 

Bu açıklamalar özetlenecek olursa; bahse konu işte, yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

 

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

 

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

 

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

 

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

 

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

 

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

 

Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesine göre yeni iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekmekte olup, İdarece uygulanan yöntem bu anlamda yeni fiyat belirleme usullerine şeklen uygun değilse de (nitekim İlamda da bu konuya ilişilmemiş olmakla birlikte); söz konusu maddeye, hüküm ve sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda yapılan açıklamalar karşısında esasen aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet vermediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

 

Kaldı ki, söz konusu süreç, sadece eski boruların çıkarılıp yerine yeni boruların işe dâhil edilmesinden ibaret değildir. Duruşma sırasında yapılan sunumdan da anlaşılacağı üzere; yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmamış, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana gelmiştir. Söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamı yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıkmıştır.

 

Değişen teknik şartnameye göre;

 

CTP Boruda;

 

• “4 ATM Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 ATM Basınç Dayanımlı” boru kullanılmıştır

 

• “SN2500 N/m²” boru yerine “SN5000 N/m²” boru kullanılmıştır

 

• “Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

 

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları değişmiştir.

 

PE100 Boruda;

 

• Ø250 mm’den küçük çaplarda 8 ATM’den ve Ø250 mm’den büyük çaplarda da 6 ATM’den düşük dayanımlı borular kullanımdan kaldırılmıştır

 

• Boru hammadde karışımı değiştirilmiştir

 

• “Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

 

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları da değişmiştir.

 

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen, yukarıda belirtilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların, daha nitelikli imalat ve yapım teknikleri tercih edildiği ve tüm ülke genelinde boru üreticilerinin fiyatları fahiş bir şekilde yükseltmemeleri adına uygulama birliği sağlanması açısından anılan yönteme başvurulduğu görülmektedir.

 

Bu bağlamda, şebekelerdeki patlama ve arızaların en aza indirmesi noktasında yeni borularla yapılan imalatların keyfiyetten öte bilimsel ve teknik bir zorunluluk olması hususu, Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiğini de açık bir şekilde göstermektedir. Bu şartların gerçekleştiği halde de, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmemesi gerekir.

 

Son olarak, temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen ve fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatlar incelendiğinde de kamu zararının oluşmadığı hususunun sayısal verilerle de kanıtlanmış olduğu aşikârdır.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, pek çok Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararına yansıdığı şekilde; her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

Sonuç itibariyle, temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

 

Üye …, yukarıda belirtilen azınlık görüşüne ilaveten:

 

Yukarıda belirtilen “tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği”ne yönelik azınlık görüşü gerekçesine katılmakla birlikte, kamu zararı oluştuğu iddia ediliyorsa dahi bu sadece yeni fiyatta rekabet sonucunu doğuracak ortamın oluşturulmamış olmasından dolayı iddia edilebilir. Bu durumda da; yeni fiyatın diğer unsurlarına hiç girilmeden genel giderlere ilişkin oran düşüldükten sonra net müteahhit karına tekabül eden % 10’un ihale tenzilatı ile çarpılması ile bulunacak oran üzerinden hesaplanacak tutar sadece kamu zararı olarak nitelendirilebilir. Bunun dışında bir kamu zararı değerlendirmesi yapılamaz.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 180 kez görüntülendi.