Hatalı süre uzatımı gerekçesi ile oluşan gecikme cezasından (Kamu Zararı), harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi, sorumlu tutulabilirler mi?

Karar

Kamu İdaresi Türü          Özel İdareler    

 

Yılı         2016    

 

Dairesi  1           

 

Dosya No           45483  

 

Tutanak No        48548  

 

Tutanak Tarihi   16.12.2020       

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

Konu: İş süresine, sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi ve gecikme cezasının kesilmemesi.

 

... İl Özel İdaresi 2016 yılı hesabının 1’inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 21.05.2019 tarih ve 176 numaralı ilamın 1. maddesinde, ... Müh. İnş. Taah. A.Ş. & ... İnşaat Mühendisi Ortak Girişiminin yükleniminde gerçekleştirilen ... ... Lisesi ve 200 Kişilik Yurt Yapım İşinde, sözleşme ve süre uzatım kararıyla toplam 360 gün olarak belirlenen iş süresine, sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi ve gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

…….

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

176 numaralı İlamın 1. maddesinde, ... Müh. İnş. Taah. A.Ş. & ... İnşaat Mühendisi Ortak Girişiminin yükleniminde gerçekleştirilen ... ... Lisesi ve 200 Kişilik Yurt Yapım İşinde, sözleşme ve süre uzatım kararıyla toplam 360 gün olarak belirlenen iş süresine, sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi nedeniyle gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Esas Yönünden İnceleme

 

... İl Özel İdaresi ile yüklenici arasında imzalanan işe ait sözleşmenin,

 

“İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde;

 

“9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 300 (üçyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

 

…

 

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12-01.04 tarihleri arasındaki 121 (yüzyirmibir) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışılmasını isteyebilir. (...) ” hükmü,

 

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde;

 

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanacaktır ” hükmü

 

yer almaktadır.

 

Bu hükümlere göre;

 

23.07.2015 tarihinde yer teslimi yapılan işin 17.05.2016 tarihinde tamamlanması,

 

İşin tamamlanma süresi olarak öngörülen 300 günlük sürenin, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 01.12.2015-01.04.2016 tarihleri arası 121 günlük sürenin de dikkate alınarak hesaplanmış olması nedeniyle bu günler için süre uzatımı verilmemesi,

 

İşin süresinde bitirilmemesi halinde, gecikilen her gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

 

İşin başlamasından sonra inşaat zemininde tespit edilen olumsuzluklardan dolayı zeminin iyileştirilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması üzerine hazırlanan zemin iyileştirme projesinin Sözleşmenin 27’nci maddesi hükmü gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri kapsamında %10 oranında iş artışına gidilerek 60 gün süre uzatımı verilmek suretiyle aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmesi nedeniyle, sözleşmeye göre işin bitim tarihi olan 17.05.2016 tarihine 60 gün ilave edilerek, işin bitim tarihinin 16.07.2016 olarak belirlenmesi ve bu tarihten sonra gecikilen her gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

 

İşe ait 14.12.2016 tarihli Geçici Kabul Tutanağında ise; verilen süre uzatımının 60 gün yerine 181 gün olarak, süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken ve aynı zamanda işin bitirildiği tarihin 14.11.2016 olarak yer aldığı görülmüştür.

 

İşin bitirilmesi gereken tarih olarak 16.07.2016 tarihi yerine 14.11.2016 tarihinin esas alınmasının nedeninin, 60 günlük süre uzatımı ile birlikte 360 gün olan işin süresine, işin sözleşmesine aykırı olarak, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 01.12.2015-01.04.2016 tarihleri arası 121 günlük sürenin de eklenerek işin süresinin 481 gün olarak hesaplanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

 

Ayrıca kesin hakediş raporunun kapağında, çalışılmayan gün sayısının 121 olduğu, süre uzatımının ise 60 gün olduğu belirtilmektedir.

 

Yukarıda yazılı sözleşme hükümlerine ve yapılan açıklamalara göre iş bitim tarihi olarak belirlenmesi gereken 16.07.2016 tarihi ile işin bitirildiği 14.11.2016 tarihi arasında geçen 121 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

 

Dolayısıyla esas yönünden verilen tazmin hükmünün yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme

 

Söz konusu işte gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter Yard.) ..., Gerçekleştirme Görevlisi (Plan Proje Yapım İşi. Md.) ..., Diğer Sorumlular ... (Mimar), ... (Elektrik Müh.) ve Makine Teknikeri ...’a ödettirilmesine karar verilmiştir.

 

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin 5018 sayılı Kanunda yer verilen sorumluluk hükümleri gereği ödeme emrinde imzaları bulunmaları nedeniyle sorumlu tutuldukları anlaşılmaktadır. Bu bakımdan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin kamu zararından sorumluğu bulunmaktadır.

 

Sorumlulardan Makine Teknikeri ... ile Elektrik Mühendisi ...’ün savunmasında, süre uzatımı gerekçe raporunda imzaları bulunmadığından sorumlu tutulmamaları gerektiği belirtilmiştir.

 

Ancak 176 sayılı 1. maddesinde, konu ile ilgili sorumluluğun söz konusu rapora göre değil, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin işin süresine eklenerek iş bitim tarihinin hatalı belirlenmesi ve ödeme emri belgesi ile eki hakediş raporundaki imzalar esas alınarak belirlenmiş olması nedeniyle sorumluluk yönünden yapılan bu itiraz reddedilmiştir ve söz konusu görevlilerin kamu zararından sorumlu tutulmalarının yerinde olduğu görülmektedir.

 

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, 176 numaralı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİ’ne (... Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ..., ... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

 

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği işbu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

 

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48548 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Karşı oy gerekçesi

 

…. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üyeler ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

 

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6. maddesinin 6. fıkrasında;

 

“ İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” denilmektedir.

 

Söz konusu zemin iyileştirme işinde jetgrout yönteminin kullanıldığı ve ve bu yöntemin uygulanması için idare tarafından 60 günlük bir süre uzatımı öngörüldüğü görülmektedir.

 

Ancak söz konusu yöntemin ... ilinde ilk kez uygulanıyor olması ve idare tarafından daha önce yaptırılmamış bir uygulama olması nedeniyle belirlenen ilave sürenin eksik öngörüldüğü, aslında verilmesi gereken sürenin daha fazla olduğu anlaşılmaktadır.

 

Bu bakımdan işin bitirilmesinde bir gecikmeden söz etmek mümkün görünmemektedir.

 

Bu itibarla 176 numaralı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI’na karar verilmesi gerekir.

 

7…. Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi:

 

... İl Özel İdaresinin 2016 yılı hesabının 1’inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 21.05.2019 tarih ve 176 sayılı Ek İlamın incelenmesinde; sözleşmeyle 300 gün ve daha sonra süre uzatımıyla 60 gün verilmesi üzerine toplam 360 günlük iş süresine, sözleşmeye aykırı olarak havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi nedeniyle gecikme cezasının kesilmemesi yönündeki denetçi iddiasına ilişkin olarak sorumlularca gönderilen ve ek ilamda yer verilen savunmalarda özetle;

 

Sorumlulardan;

 

... (Makine Teknikeri) savunmasında;

 

İlgili mevzuata ve emsal Sayıştay kararlarına yer verildikten sonra, söz konusu süre uzatımının idarece öngörülmeyen, yüklenici ve idareden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı gecikme cezasının uygulanmadığını belirtmiştir.

 

... (Mimar) savunmasında;

 

Sözleşme konusu işte meydana gelen gecikmenin neden olduğu işin safahatı ile ilgili olarak genel bilgiler verildikten sonra, devamında aynen;

 

“… bahse konu iş ile ilgili yükleniciden kaynaklanan bir gecikmenin söz konusu olmaması ….” nedeniyle ilave süre verildiğini ifade etmiştir.

 

Gercekleştirme Görevlisi ... (Plan, Proje Yapı İş.Md.)’da savunmasında;

 

Diğer sorumlular gibi ihale sürecini ve ilgili mevzuata yer verdikten sonra, savunmada aynen;

 

“İdare tarafından onaylanan iş programına yüklenicinin aynen uyması zorunlu olduğunu ve bu zorunluluğa uyan yüklenicinin cezalandırılmasının hukuka aykırı” olduğu yönünde saptamada bulunmuştur.

 

Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter Yardımcısı) ... gerek yazılı, gerekse temyiz aşamasındaki sözlü savunmasında;

 

Yüklenici ve idareden kaynaklanmayan denenlerden dolayı süre uzatımı verildiğini belirtmiştir.

 

Diğer sorumlu (Elektrik Müh.) ...’de savunmasında;

 

Yukarıdaki sorumluların savunmalarında değinilen hususları ifade ettikten sonra, süre uzatımının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan nedenlerden ötürü verildiğini beyan etmiştir.

 

Anılan Ek İlamın “Denetçi Görüşü” başlıklı bölümünde; sorumlulardan Mimar ...’ın savunmasına karşı Denetçi tarafından yapılan değerlendirmede aynen; “… İdare işin tamamlanabilmesi için gereken süreyi gerçekçi ve usulüne uygun olmak kaydıyla 60 gün yerine 181 gün olarak tespit edebilirdi.” yer alan görüşle, idarenin bu konuda hatalı davrandığını, usulüne uygun ve gerçekçi bir sürenin belirlenemediği kabul edilmiştir.

 

Yukarıda isimleri ve unvanları belirtilen İl Özel İdaresinin personelinin savunmalarından ve Kurumu denetleyen denetçinin tespitinden; sözleşme konusu işte yaşanan gecikmenin idareden kaynaklandığı ve bu konuda yükleniciye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği anlaşılmıştır.

 

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin (4) numaralı fıkrasında “…..(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır. denilmektedir.

 

Yukarıdaki düzenlemede yükleniciye, süre uzatımı verilebilecek haller sınırlı olarak sayılmakla birlikte bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesinin şartlarının başında, söz konusu durumun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmaması sayılmıştır. İdare tarafından 23.07.2015 tarihinde verilen süre uzatım kararında, idarenin ön etüd çalışmaları gerçekleştirmek suretiyle fizibilitesini yaptırmasına rağmen, yapım işinin gerçekleştirileceği yerdeki fiziki şartların imalata müsait olmadığı değerlendirilmesi sonucunda, temel altlarından, “Zeminin mühendislik özelliklerinin iyileştirilmesi” için JET GROUT yönteminin uygulanması gerektiği değerlendirilmiş ve bu iş için 60 gün süre uzatımı verilmiştir.

 

Oysa, hem denetçi görüşünde hem de savunmalarda bu sürenin, yapılacak imalata göre gerçekçi olmadığı kabul edilmiştir.

 

Zira anılan Genel Şartnamenin 21-1-b maddesinde “… anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” Bu düzenlemede artış oranı belirlenmiş olmasına karşılık süre hariç denilmek süreyle iş artışı oranından bağımsız olarak iş süresinin belirleneceği sonucuna ulaşılmaktadır.

 

Öte yandan, temyize konu ek ilamın incelenmesinden, söz konusu yapım işinin 04.06.2015 tarihinde iş yeri tesliminin yapıldığını, yapım işi inşaatı kazı aşamasında yapı alanında zeminde gözlemlenen sıvılaşma riski tespiti sonrasında, 04.06.2015 tarihinde kontrol teşkilatınca düzenlenen tutanak ile durdurulduğunu akabinde, 23.07.2015 tarihinde ikinci defa işyeri teslimi yapılarak işe başlanıldığı anlaşılmıştır.

 

Aynı Genel Şartnamenin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6’ncı maddesinin 6 numaralı fıkrasında “işlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” denilmesine rağmen, birinci işyeri teslim tarihi ile ikinci işyeri teslim tarihi arasında geçen süre için de yükleniciye herhangi bir süre verilmemiştir.

 

Ayrıca süre uzatımlarında, çalışılmayan dönemin yaptırılacak imalatın cinsine (teknik olarak çalışılamayan dönemde yapılıp yapılamayacağına) göre dikkate alınması gerektiği hususu ile ilgili olarak,

 

Adı geçen şartnamenin 29 uncu maddesinin 9 uncu fıkrasında;

 

“Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerde dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

 

Tip Sözleşmesinin 9 uncu maddesinde;

 

“Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.”

 

Şeklinde hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

 

Konuya ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulunca verilen bir görüşte de;

 

“Çalışılmayan günlerde de mevsim şartlarının imkân vereceği ihzarat vesaire gibi sarfiyatların yapılabileceği varsayımıyla, yıllık ödenek miktarlarının hesap edilmesi iddiasına gelince, bölye bir iddianın kabulü, sözleşme tasarısının… maddesinin son fıkrasına göre mümkün görülmemektedir. Bu son fırka hükmüne göre; “İnşaatın bünyesinde meydana gelecek imalat artışından dolayı verilecek süre uzatımında veya ertesi seneye zorunlu olarak sirayette, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna veya imalat cinsine göre dikkate alınır.” Eğer söz konusu ikmal inşaatının iş programında “çalışılmayan günler içinde her hangi bir imalat kalemi öngörülmüş veya idare tarafından istenilmiş ise” ancak, bu halde çalışılmayan günlerde ödenek sarfı düşünülebilir. Böyle bir tespitin yapılamadığı durumda, çalışılmayan günlerde ödenek sarf edileceği iddia edilemez.” denilmektedir.

 

Diğer taraftan, işin ihale sürecinin ilk planlanmasında, işin ihalesinin 30.12.2014 tarihinde gerçekleştiğini, 10.02.2015 tarihinde alınan ihale kararına göre 4734 Sayılı Kanunda belirlenen zorunlu süreler dikkate alındığında, 15.03.2015 tarihinde yükleniciye işyeri tesliminin yapılacağı varsayımından hareketle bu süreye, sözleşmeyle belirlenen 300 gün süre eklendiğinde, işin bitim tarihinin 15.01.2016 tarihi olacağı ve bu durumda, işin çalışılmayan (01.12-01.04) dönemine rastlayan sürenin 60 gün olacağı ve geriye kalan 240 günlük sürenin yüklenici tarafından kullanılmış olacağı izahtan varestedir.

 

Oysa ihaleye iştirak eden isteklilerden birinin idare ve KİK nezdinde şikâyet ve itirazı üzerine, ihale konusu işin tesliminin ilkinde 04.06.2015 tarihinde daha sonra 23.07.2015 tarihinde yapılmış olması hasebiyle işin bitimi, işyeri teslimine göre 17.05.2016 tarihi olarak belirlendiğinden, havanın fen noktasında çalışılmayan dönemin tamamı bu süreye (01.12-01.04) denk geldiğinden, 122 gün olarak hesaplanan bu süre sözleşmeyle belirlenen 300 günlük süreden düşülünce kalan 178 günlük süre kullanılmıştır. Bu durumda, ilk planlanan ihale süreci ile sonradan gerçekleşen sözleşme süreleri arasında yüklenici aleyhine oluşan 72 günlük iş süresi de kullanılamamıştır.

 

Yüklenici aleyhine gelişen tüm bu olumsuzluklara karşın, yüklenici; sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde gerekli basiret ve özeni göstererek ve muhtemel rizikolara karşı makul tedbirleri almak suretiyle asli yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

 

Ancak, bu işte yüklenicinin tüm özen ve makul tedbirlerine rağmen sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlar nedeniyle yükleniciye denetçinin de ifade ettiği gibi normal süre uzatımı verilmesi gerekirken süre uzatımına ilişkin 14.07.2015 tarihli “Gerekçe Raporun”nda sorumluların ifade hatası olarak kabul ettiği, havanın fen noktasında çalışılmayan sürenin kullandırılmış olmasında, yükleniciye atfedilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığı aşikardır.

 

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; süre uzatımı konusunda yüklenicinin herhangi bir yazılı talebi olmaksızın idareden kaynaklanan durumlar hasebiyle idarece re’sen süre uzatımı uygulamasında yapılan hatalı işlemden ötürü yükleniciye gecikme cezası kesilmesi mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden çoğunluk görüşüne katılınmamış olup, Daire Kararının kaldırılmasına hükmedilmesi uygun olur.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 156 kez görüntülendi.