Yeni birim fiyatın tespitinde, güncel analizlerin kullanılması gerektiği, ihale yılına ilişkin analizlerin kullanılmasının kamu zararına neden olacağı hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Diğer Özel Bütçeli İdareler         

 

Yılı         2016    

 

Dairesi  4           

 

Dosya No           46597  

 

Tutanak No        48522  

 

Tutanak Tarihi   2.12.2020         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Yeni birim fiyat oluşturulurken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analiz ve rayiçlerin kullanılması:

 

192 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … ... Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle …’ye ihale edilen “… İşi”nde; S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni fiyatın tespitinde, … Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerekmekte iken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analiz ve rayiçlerinin kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***120 sayılı (Asıl) İlamın 25. maddesinde aynı konu hakkında; yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanların da savunmalarının alınması gerektiği belirtilerek; bunun temini için düzenlenecek ek raporla Daireye intikalini sağlamak maksadıyla konunun “hüküm dışı bırakılması” kararı verilmiş, alınan savunmalar neticesinde de Sayıştay 4. Dairesi, savunma istediği bu kişileri de sorumluluğa dâhil ederek (tespit edilen yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanmasından kaynaklanan, ancak mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL için ilişilecek bir husus bulunmadığından düşülerek) yukarıda yazılı tutar için işbu temyize esas tazmin hükmünü vermiştir.***}

 

Sorumlu [(Yeni Fiyat Tutanağını Düzenleyen) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; ilam maddesinin içeriğinin incelendiğini, İlamda belirtilen iddiaların aşağıda özetlendiğini, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yüksek Fen Kurulu” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, aynen;

 

“(1) Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görevleri şunlardır: a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin olarak akdedilen sözleşmelerin yürütülmesinden doğan yeni fiyat tespiti anlaşmazlıkları hariç olmak üzere diğer anlaşmazlıkları ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak ve yeni fiyat tespiti anlaşmazlıklarında ise tarafları bağlayacak şekilde fiyatı kesin olarak tespit etmek. ...”

 

Denildiğini, Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin (Kararname Numarası: 1) 112 nci maddesinde, aynen;

 

“Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı

 

1) Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:

 

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin olarak akdedilen sözleşmelerin yürütülmesinden doğan yeni fiyat tespiti anlaşmazlıkları hariç olmak üzere diğer anlaşmazlıkları ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak ve yeni fiyat tespiti anlaşmazlıklarında ise tarafları bağlayacak şekilde fiyatı kesin olarak tespit etmek,

 

(5) Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.

 

...”

 

Denildiğini, Yüksek Fen Kurulu kararlarının ve görüşlerinin, yukarıda yazılı her iki mevzuatta da herkesi bağlamayacağı; sadece başvuran tarafları bağlayacağı hususunun açık olduğunu, Kurul görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmekte olduğunu, sadece uyuşmazlık konusu olayda idarenin talebi üzerine başvuru yapıldığı takdirde YFK kararlarının tarafları bağladığını, diğer üçüncü kişileri bağlayıcı özelliği bulunmadığını, bu nedenle, Y.F.K'ya yapılan başvurularda veya uygulamalarda daha önce alınmış olan karar veya görüşlerin emsal gösterilmesinin, her zaman için uygun sonuç vermeyeceğinin bilinmesi gerektiğini, esasen yeni birim fiyatların sözleşme eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinde ön görülen usul ve esaslara göre yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerektiğini, söz konusu edilen işte de aynı şekilde yeni birim fiyat yapıldığını, Kurulun 28/08/2014 tarihli ve 2014/52 numaralı görüşünde de benzer hususlara vurgu yapıldığını, YFK'nın 28/08/2014 tarihli ve 2014/52 numaralı görüş vermeye dair Kararında, aynen; “... sözleşme kapsamında olmayıp da yapılması gereken işlerin bedelinin yükleniciye ödenmesi ve iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların sözleşmesi eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinde ön görülen usul ve esaslara göre yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerektiğinin değerlendirildiğine, ...” denildiğini, görüşe göre yapılması gereken yeni birim fiyat sözleşme eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinde ön görülen usul ve esaslara göre yüklenici ile birlikte tespit edildiğini, diğer taraftan, YİGŞ'nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen;

 

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

 

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

 

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

...”

 

Denildiğini, bu sıralamaya ilişkin olarak YFK’nın 20/06/2012 tarihli ve 2012/40 numaralı görüş vermeye dair Kararında, aynen; “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 inci maddesi ikinci fıkrasına göre; Birim fiyatların analizine dayalı olarak tespit edilmesi ile oluşturulacak analizlerin öncelik sırası belirtilmiş olup, bu doğrultuda hareket edilmesi, Şartnamenin amir hükmü gereği olup, bu doğrultuda öncelik sırasında bir bentteki hususlar tüketilmeden bir alt bende geçilememelidir. ...” denildiğini, buna göre, yeni birim fiyatın öncelikle iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre şartnamede yazılı sıralamaya uyularak öncelikle Şartnamenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle (bordür analizi) kıyaslanarak bulunacak analizlerin öncelikle uyulması gerektiğinin vurgulandığını, söz konusu ihalede benzer iş kalemi olan bordür birim fiyatının ve analizinin İdare tarafından verildiğini, parke ve bordür imalatlarının aynı iş grubu imalatlarından olduğunu, bu sebeple, yapılan yeni birim fiyatın bu analize kıyasla yapıldığını, mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını, yeni birim fiyatın işin sözleşmesinde öncelikle, iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre benzer iş kalemleri varsa, idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak yeni analiz bulunacağını, yeni birim fiyatın işin sözleşmesinde öncelikle, iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre benzer iş kalemleri yoksa idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren güncel analizlerle yeni analiz yapılacağını, oysa anılan işte yukarıda da belirtildiği gibi, benzer analiz olduğundan bu analize kıyasen yeni analizin yapılmasının zorunlu olduğunu, dolaysıyla YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden” hükmü gereği öncelikli olan sözleşme ekindeki benzer analiz esas olduğundan güncel analizin uygulanmasının yukarıda anılan mevzuata açıkça aykırı olduğunu ifade etmek suretiyle açıklanan bu kanuni gerektirici nedenlerle, işlem norma uygun/doğru olduğundan ve hukuka uygun işlemden sorumluluk doğmayacağından İlamın 6085 sayılı Kanunun 55/2 maddesine ve yürürlükteki mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiğini ve tamin hükmünün aynı Kanun 55/7 maddesi gereğince kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

 

(Temyiz talebinde bulunan her üç sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle; “… yüklenimindeki "… İşi”nde keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen S-15A poz no.lu “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık)” iş kalemi için yeni birim fiyatının tespitinde; YFK’nın 20/06/2012 tarihli ve 2012/40 numaralı Kararı dikkate alınarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasını (a) bendine göre yüklenicinin birim fiyatlarının teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle (bordür analizi) kıyaslanarak fiyat analizinin yapılması ile tespit edilen fiyata istinaden yapılan ödemenin yasal olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; ihalesi ... tarihinde sözleşmesi ise 16.04.2012 tarihinde imzalanmış olan ve … yüklenimindeki “… İşi” ile ilgili S-15A poz no.lu “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık)” iş kalemi yeni birim fiyatının Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarihli ve 2013/31 sayılı Kararı ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendine göre kıyas alınacak analizin uygulama ayı itibariyle en son güncel analiz olması hükmü gereği … Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analizlerinin kullanılarak tespit edilmesi gerektiği halde 2011 yılı birim fiyat analizi ve rayiçleri ile yaklaşık maliyet üzerinden fiyat tespit edilmesinin yasal olmadığı; bu durum karşısında Daire Kararının mevzuata uygunluğuna hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

 

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

 

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

 

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

 

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

 

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

 

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

 

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

 

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

 

Denilmekte olup, temyize konu işin ihalesi ... tarihinde yapılmış ve yüklenici firma ile 16.04.2012 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 04.11.2013 tarihinde ise, YİGŞ’nin yukarıda belirtilen esasları dâhilinde keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.

 

Yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının b bendinden hareketle “İdarede (KGM) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan (KGM/7502 yardımcı analizinden ve 06.007/K pozundan oluşan) analiz kullanılmış, bu analize de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle “İdarede (KGM) mevcut rayiçler” uygulanmıştır. Ancak bu analiz ve rayiçlerde yaklaşık maliyetin 2011 yılı fiyatlarıyla hazırlandığı ve aşırı düşük fiyat sorgulamasında savunma istenen firmalarca verilen birim fiyat analizlerinin 2011 yılına ait olduğu gerekçe gösterilmek suretiyle 2011 yılı esas alınmıştır.

 

İhtilafa konu olan husus da işte bu noktadan çıkmış olup, … Genel Müdürlüğünün 2011 yılı analiz ve rayiçlerinin mi yoksa 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerin mi uygulanacağı sorusunun cevabı ihtilafın çözümünde önemli rol oynayacaktır.

 

Öncelikle, yeni fiyat tespitinde hangi analizlerin kullanılacağı konusunda herhangi bir tereddüte mahal vermemek amacı ile … Genel Müdürlüğü tarafından her yıl yayımlanan -KGM Yapım ve Danışmanlık İhaleleri Şubesi Müdürlüğünce revize edilerek yenilenen- “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Fiyat Analizleri Kitabı (2012 yılı)”nda, “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” ibaresi yer almakta olup, bu anlamda “ihale tarihi ve sonrası” belirleyici tek etken olduğundan; yaklaşık maliyetin ne zaman hazırlandığının yeni fiyat tespitinde herhangi bir ehemmiyeti bulunmamaktadır.

 

Öte yandan, Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği ve yalnızca talepte konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu konusunda tereddüt olmamakla beraber, olayımızda sadece emsal teşkil etmesi hasebiyle temyize esas (Ek) İlamda atıfta bulunulan Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarihli ve 2013/31 sayılı Kararında da “YİGŞ’nin 22.2 nci fıkrası (b) bendine göre kıyas alınacak analizin, uygulama ayı itibariyle en son güncel analiz olması gerektiği ve yeni fiyat tespitinde ihalenin yapıldığı yıldan önceki bir yıla ait analizlerin kullanılması mümkün olmadığı” açık bir şekilde ifade edilmiştir.

 

Dolayısıyla, söz konusu işin ihalesinin ... tarihinde yapılmış olması nedeniyle, yeni birim fiyatın tespitinde; … Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerektiğinden konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

 

Tazminine hükmedilen kamu zararının hesabına gelince;

 

Yeni fiyat tutanağında; 2011 yılı analiz ve rayiçleri kullanılarak belirlenen yeni birim fiyata, sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet arasındaki farkın yaklaşık maliyete oranlanmasıyla bulunan % 12,16 (0,1216) oranında bir “itibari indirim katsayısı” (ihale tenzilatı) uygulandığı görülmektedir.

 

Gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

 

Sorgu aşamasında Denetçi tarafından yapılan kamu zararı hesabı, … Genel Müdürlüğü tarafından 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçler ile bulunan “olması gereken yeni birim fiyat”a (yüklenicinin herhangi bir itirazı olmaması sebebiyle) (itibari) ihale tenzilat oranı uygulanmak suretiyle yapılmış iken; (Ek) İlamda yapılan kamu zararı hesabı, yukarıda açıklanan mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda olması gereken yeni birim fiyata herhangi bir tenzilat oranı uygulanmayarak yapılmıştır.

 

-Her ne kadar tenzilat uygulanmış olmasına yüklenicinin bir itirazı olmasa da- (Ek) İlamda mevzuatta yer almamasından ötürü olması gereken yeni birim fiyata ihale tenzilatı uygulanmaması ve kamu zararı tutarının tenzilat oranında azaltılması, bir taraftan, sorumluların “2012 yılı birim fiyatının baz alınması durumunda, yaklaşık maliyet ve ihale tenzilatı için de 2012 yılına karşılık gelen yeni bir değerin bulunarak yeni fiyatın buna göre hesap edilmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin beşinci fıkrasındaki tesir yaklaşımının doğru yapılabilmesi için kıyas düzleminin de aynı olması gerektiği” iddialarını karşılayarak kamu zararının tamamen yasal zemin içerisinde hesaplanmış olmasını sağlamakta; diğer taraftan, “aksi takdirde yüklenici için haksız bir durum oluşacağı” yönündeki endişelerini de bir anlamda bertaraf etmiş olmaktadır.

 

Bu itibarla, kamu zararının hesaplanma yönteminde de hukuki bağlamda sorun yoktur.

 

Buna karşın, İdarece (yüklenici ile uzlaşılarak) hesaplanan fiili yeni birim fiyat ile olması gereken yeni birim arasındaki farktan oluşan kamu zararı tutarına eklenen fiyat farkı hesabında; fiyat farkı formülü olan F = An x B x (Pn – 1) formülünde sabit bir katsayı olarak B değerinin (0,9) hesaplamaya dâhil edilmediği görülmüştür. Bu değer dâhil edilerek yeniden kamu zararı hesabı yapılacak olduğunda;

 

S-15A İmalatının İdarece Bulunan Yeni Birim Fiyatı: … TL

 

Olması Gereken Yeni Birim Fiyat: … + … (Nakliye) = … TL

 

Gerçekleşen İmalat Miktarı: …

 

Fark Tutar: (… - …) x … = … TL

 

*Farka Tekabül Eden Fiyat Farkı: … TL (Ek İlamdaki tutar x 0,9)

 

Fazla Ödeme (Fiyat Farkı Dahil): … TL

 

Kamu Zararı (KDV Dahil): … TL

 

*NOT: Fiyat farkı hesabında son hakedişe uygulanan katsayı olan Aralık 2016 Endeksi (1,10799) kullanılmıştır.

 

Kamu zararı tutarı … TL’ye düşmektedir.

 

Son olarak, kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın hatalı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığından; kurulan illiyet bağı neticesinde yeni fiyat tutanağı üzerinde Gerçekleştirme Görevlisi olarak; Düzenleyen, Kontrol Eden ve Onaylayan sıfatıyla imzaları bulunan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmiş olması da hukuken yerindedir.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bahse konu işte yeni fiyat yapılan ilgili iş kaleminin birim fiyatının tespitinde İdarenin 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerekmekte iken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analiz ve rayiçlerin kullanılması kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki tamamen aynı mahiyetteki iddiaların reddiyle, -yukarıda dile getirilen düzeltme göz önüne alınarak- 192 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin Ek İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

 

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48522 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

Üye … ve Üye …:

 

Çoğunluk görüşünde yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

 

Üye …:

 

Söz konusu işin ihalesi, ön yeterlikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesine göre belli istekliler arasında ihale usulüyle 04/07/2011 tarihinde yapılmış ve ön yeterlik aşamasında yaşanan çeşitli itirazlar nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucu teklifler 11 Ocak 2012 tarihinde alınabilmiştir. Bu bağlamda, ihalenin ön yeterlik kriterleri (bilanço, iş hacmi, iş deneyim parasal tutarları vb.) 2011 yılı birim fiyat analiz ve rayiçleri ile hazırlanan yaklaşık maliyet üzerinden yapılmış, ayrıca ihale komisyonunca aşırı düşük tekliflerin açıklama istenecek pozlar için, 2011 birim fiyat ve analizleri esas alınarak değerlendirme yapılmıştır.

 

İhale sürecinde yapılan tüm değerlendirmelerin 2011 yılı birim fiyat ve analizlerine göre hazırlanan yaklaşık maliyete göre yapılmasının yanında; her ne kadar İlamda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 2b ile 3b bentlerinde yer alan hükümlerden hareketle “İdarede mevcut bulunan analiz ve rayiçler” üzerinden kamu zararı doğduğu sonucuna varılmış ise de; yapılan yeni imalatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 2a ile 3a bentlerinde yer alan hükümlerden hareketle “yüklenicinin teklifindeki imalatların analiz ve rayiçleri” üzerinden de yapılabileceği anlaşılmakta olduğundan ve sorgu aşamasında bu imalatlara ilişkin analiz ve rayiçlerin gönderildiği açıkça görüldüğünden; 2011 yılı analiz ve rayiçlerinin kullanılmasında mevzuata aykırı bir husus görülmemektedir.

 

Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumluların tamamen ortak mahiyette gönderdikleri dilekçelerdeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 265 kez görüntülendi.