Encümen kararına istinaden belediyenin görev alanına girmeyen bölgede belediyece imara aykırı imal edilen yapı nedeni ile ortaya çıkan kamu zararından, encümen üyelerininde sorumlu olduğu hak.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2016    

 

Dairesi  6           

 

Dosya No           44563  

 

Tutanak No        49262  

 

Tutanak Tarihi   17.3.2021         

 

Kararın Konusu Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

 

 

Konu: Yersiz Ödeme.

 

112 sayılı İlamın 5. Maddesi ile, ... 8780/1 Sk. No:20/A-B-C-D adreslerinde iki adet ikiz büfe yapılması ile ilgili ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararının Fen işleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı talep yazısına istinaden alındığı savunma eki belgelerinden anlaşıldığından Fen İşleri Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı talep yazısında imzası bulunan kişilerin de savunmasının alınarak, sonucunda düzenlenecek ek raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine;

 

149 sayılı EK İlam ile, Büyükşehir Belediyesinin yetki ve görev alanında olan mahalde, söz konusu yere ilişkin herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi yapılmaksızın ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararına istinaden imal edilen ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfeler için belediye bütçesinden ödenen ... TL’ye verilen tazmin hükmünün 29.01.2020 tarih ve 47160 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

 

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ... karar düzetme dilekçesinde özetle;

 

... Bölge Araştırma Hastanesi'nin ön girişinin sol tarafında bulunan geniş tretuvarlı yere yaya geçişini engellemeyecek ve ikiz nizamda olacak şekilde 4 adet büfe yapılmasını içeren yazının, ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlenerek ... tarih ... sayı ile ... Belediyesi Encümeni'ne gönderilmek üzere Fen İşleri Müdürlüğünün bağlı bulunduğu Başkan yardımcısı ... imzasına sunulduğunu ve Başkan yardımcısı ... imzası ile ... Belediyesi Encümeni'ne gönderildiğini,

 

... Belediyesi Encümeni de yapılması planlanan büfelerin Hastaneye gelen vatandaşlara ve Ata Sanayi Sitesindeki esnaflar ile çalışanlarına hizmet vereceği, ayrıca ... Belediyesinin gelirlerine katkı sunacağı düşüncesiyle, ... tarih ve ... sayılı karar ile büfelerin yapılması için oybirliği ile karar aldığını,

 

Fen İşleri Müdürlüğünce yapılan yazışmalara binaen, Büfeler için Emlak İstimlak Müdürlüğünce, İmar ve Şehircilik Müdürlüğünden Büfelere 20/A - 20/B - 20/C - 20/D nolu Numarataj belgelerinin alındığını,

 

Harcamaların Destek Hizmetleri Müdürlüğü bütçesinden yapılmasının kararlaştırıldığını bu sebeple ihaleye çıkıldığını, işin ihalesini alan yüklenici firma tarafından büfelerin yapıldığını, ... Belediyesinin ... Büyükşehir Belediyesinden tahsis talebinde bulunacağı sırada, ... Büyükşehir Belediyesi’nin büfelerin kendi sorumluluk alanında yapıldığını ve yıkılmasını talep ettiğini, ... Belediyesi Encümeni'nin de büfelerin yıkılması yönünde karar aldığını ve yapılan büfelerin yıkıldığını,

 

... Büyükşehir Belediyesi’nin, kamunun ve ... Belediyesi’nin yararına olacak, ... Belediyesine gelir getirecek büfelerin yıkılmasını sağladığını, büfelerin yapıldığı yere taksi durağı ofisi yapılmasına izin verdiğini,

 

İyi niyet çerçevesinde kamuya hizmet vermesi ve ... Belediyesine gelir sağlaması amacıyla yapılan büfelerin yıkılmaması durumunda, ... Belediyesi’nin yıllık olarak dört büfeden ... TL kira geliri elde edebileceğini, şöyle ki; Encümen tarafından (... TL) + (... TL) + (...TL) + (...TL) bedeller ile büfelerin işletilmesine yönelik ihale yapıldığını, yapılan işlemlerin Belediyeyi zarara sokmak yerine, tam tersine ... Belediyesine gelir oluşturmaya yönelik iyi niyetli bir çalışma olduğunu, ... Büyükşehir Belediyesinin, kendi metropol ilçesi olan ... Belediyesine karşı yapıcı olmayan, sorumsuz davranışının 4 adet büfenin yıkılmasına yol açtığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile ... aynı mahiyetteki karar düzetme dilekçelerinde özetle;

 

Kentlerde yaşanan hızlı değişimin, kentsel hizmet üretiminden daha çok sorumlu olan yerel yönetimleri etkilediğini, özellikle Belediyelerin sorumluluğunu büyük oranda artırdığını, Belediyelerin artan sorunlar ve sorumluluklar karşısında, mevcut görev, yetki ve mali kaynaklarının yetersiz kaldığını, gerekli yasal ve yapısal değişikliklerin, yaşanan değişime aynı oranda yansımadığını ve mali kaynakların yetersizliği nedeniyle mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin yapılmasında ve üretilmesinde aksamalar meydana geldiğini, özellikle belediyelerde, artan sorumluluklarına paralel olarak reel bir gelir artışı elde edilemediğini,

 

Belediyelerde gelir yetersizliklerinin temel nedeninin, nüfusun hızla kentlerde yoğunlaşması ve kentsel gelişmeler karşısında, belediyelerin görev ve sorumluluklarına paralel olarak gelir artışının sağlanamadığını,

 

Yerel nitelikli vergi, resim, harç ve hizmet karşılıkları gibi gelirlerden oluşan öz gelirlerin oranlarının yasa ile belirlendiğini, belediyelere, yasada öngörülen miktarlar arasında yerel vergi ve harçların miktarını belirleme yetkisi verildiğini, bu miktarların, zaman zaman, Bakanlar Kurulu tarafından yenilense de, bu yenilemenin uzun yıllar boyunca gerçekleşmediğini, bu durumun yerel yönetimlerin gelirlerinin reel olarak düşmesine neden olduğunu,

 

Belediye gelirlerinin; a) Merkezi yönetim yardımları, b) Öz gelirler, c) Borçlanmalar olarak üç gurupta toplandığını, belediyelerin gelirlerinin yetmediği yerde borçlanma yoluna da gittiğini ve uzun vadeli borçlanmalarda yüksek faizlerin ödendiğini,

 

Belediyelerin içerisinde bulunduğu mali sorunların çözümü ve kent insanının yerel ve kamusal ihtiyaçlarını karşılamak için gelir kaynaklarının geliştirilmesi ve etkinleştirilmesi konusunda çeşitli alternatifler geliştirerek, bir an evvel uygulamaya koymasının kaçınılmaz hale geldiğini,

 

Her şeyden önce Belediyelerin, mali kaynak oluşturma konusunda mutlak olarak atmaları gereken ilk temel adımın, mevcut kıt kaynakların verimli ve etkin şekilde kullanımını gerçekleştirmek olduğunu, gelir elde edilecek tüm alternatifleri kullanması gerektiğini,

 

Kamu kaynağı tanımının, 5018 sayılı Kanundaki tanımına paralel olarak, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiğini, kamu kaynağnın bir nevi kamu idaresinin malvarlığı olduğunu ve bu suretle kamu idaresinin sahip olduğu, para ile ölçülebilen ve ekonomik değeri olan her şeyi ifade ettiğini,

 

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 14. Maddesinde belirtilen Belediyenin görev ve sorumlulukları kapsamında Belediyece yürütülen mahalli müşterek nitelikteki hizmetlere ait giderlerin mali finansmanını sağlamak ve hizmetlerinin aksatılmadan sunulması, mevcut mali tablolarındaki birikmiş borç faiz ve icra giderlerinin ödenmesi gerekirken Belediyenin borcunu ödemede aciz duruma düştüğünü,

 

Belediyenin kendi öz gelirleri ile merkezi yönetim gelirlerinden aldığı payların ve yardımların, giderlerini karşılamaya yetmediğini ve kendi gelirlerini sağlama konusunda da oldukça sınırlı yetkileri bulunması nedeniyle, kaynak sıkıntılarını çözümlemede bankalar başta olmak üzere mali piyasalardan kredi kullanmak durumunda kaldığını, bunun da bankalara yüksek oranda faiz ödemeye sebebiyet verdiğini,

 

Bununla birlikte ek tedbirlerde 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nda belirtilen vergi gelirleri ile maktu vergi resim ve harçlara ait tarife cetvellerinin Maliye Bakanlığının teklifi, Bakanlar Kurulu kararı ile belirlendiğini,

 

Ancak 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 18/f maddesine göre kanunlarda vergi resim harç katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için gelir kalemlerini oluşturmak üzere kullanılmayan atıl durumda olan yerlerin değerlendirilmesi ve gelir kalemlerine ek olarak kiralamaların ve ücret tarifelerinin de yapıldığını,

 

Belediye borçlarını ödemede aciz duruma düştüğünden, alacaklılar tarafından Belediyenin hizmetinde kullanılan taşınır malları (araçlar vb) ile taşınmaz gayrimenkullerine, banka hesaplarına haciz konulduğunu, kamu adına hizmetlerin dahi yapılamaz hal geldiğini,

 

Konulan hacizler nedeniyle yüklü miktardaki dosya masrafları, icra, faiz, avukatlık giderleri ile karşı karşıya kalındığını ve Belediyenin zaman zaman aslı görevinin yanında çalışanlarının da( rüçhanlı alacak) maaş, nafaka, icra kesintilerini ödeyemediğini,

 

Yukarıda izah edilen yasal mevzuat çerçevesinde,

 

5393 Sayılı Belediye Kanunun, encümenin görev ve yetkilerini düzenleyen 34’üncü maddesi kapsamında Belediye encümeninin görev ve yetkileri, arasında harcama yapma yetkisinin yasal olarak sayılmadığını, kararda böyle bir hüküm bulunmadığını,

 

Ancak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 3’üncü maddesinde ihale yetkilisinin; bu kanunda yazılı işlerin ihalesini yaptırmak üzere kanun ve yasalara uygun bir şekilde ihale işlem dosyasını hazırlar, aynı Kanun’un 15’inci maddesine istinaden tanzim etmek ve ilgili komisyonlara sunmasını sağlamakla yetkili olduğunun belirtildiğini,

 

01.01.2003 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte ihale yetkilisi kavramının ön plana çıkmaya başladığını ve 2886 sayılı Kanunun ( Encümenin) harcamaya ilişkin hükümlerinin uygulanabilirliğinin yasal olarak kalmadığını,

 

5018 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birimin, harcama birimi olarak tanımlandığını, aynı Kanunun 31’inci maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin, harcama yetkilisi olduğunun ifade edildiğini, 32’inci maddesinde ise bütçeden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlandığını,

 

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile ihale komisyonlarını değiştiren bir yasal düzenleme getirilmediğini, belediye encümenin belediye bütçesinden harcama gerektiren bir görev yapmadığı gibi, 5393 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde yazılı görev alanında ihale yapma veya ödeme yapma yetkisinin bulunmadığını,

 

Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı Kararında 8780/1 sokak üzerinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ön giriş kapısının sol kısmında bulunan geniş tretuvar üzerinden Hastane çevre duvarına doğru yaya sirkülasyonunu ve engelli ulaşımını engellemeyecek şekilde yapımı düşünülen 4 adet Büfe yeri için Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9.nci maddesi ve İmar Kanunun 33.Maddesine göre işlem yapılması amacıyla Fen İşleri Müdürlüğünün teknik dosyasına göre karar aldığını, bu kararın ihale ile ilgili bir usul veya yaptırımının söz konusu olmadığını,

 

Belediye encümeninin kamu idarelerinin, harcama gerektirmeyen ihale işleri (kat/arsa karşılığı işleri yap işlet modeli, gayrı menkullerin kiralanması ve satılması, meclisin kamulaştırılmasına karar verdiği kamulaştırmayı yapmak vb.) ile belediyeye gelir getiren ihale işlerinde ihale komisyonu olarak görev yaptığını ve mevcut uygulamanın geçerliliğini koruduğunu,

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlandığını,

 

Bu çerçevede, kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerektiğini,

 

Yukarıda arz edilen yasal çerçeve içerisinde büfelerin kişi ve özel şirketlere yaptırılmadığını, kamu yararı gözetilerek belediye şirketine yaptırıldığını, bu işlemlerde kasıt, kusur veya çıkar sağlama söz konusu olmadığı gibi kamu yararı olduğunu,

 

5018 sayılı Kanunun “Kamu maliyesinin temel işleyişi” başlıklı 5.Maddesinde; kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal amaçlı izlenim yapılmasının esas olduğunun belirtildiğini, bu hüküm ışığında kararın değerlendirilerek düzeltilmesi gerektiğini,

 

Buna göre Belediye olarak kamu kaynağında artışa engel ya da azalmaya neden olan kasıt, kusur ya da ihmal gibi bir fiilin olamadığını düşünerek Sayıştay Temyiz Kurulunun 6. Dairesinin kararının bozulması yönünde karşı oy kullanan üye … 'in belirttiği gibi kamu zararı oluşturmadığı düşüncesiyle tazmin kararının düzeltilmesi gerektiğini,

 

Büfelerin yapılması ve tasarlanmasının, dosya incelendiğinde yazışmalardan da görüleceği üzere, Belediye Fen işleri Müdürlüğü, İmar Müdürlüğü, Emlak İstimlak Müdürlüğü’nün Belediye Başkanından onay alarak dosya tanzim ettiklerini ve dosyanın üst yazı uygunluk onayı ile encümen gündemine geldiğini, yapım kararının ilgili Müdürlükler tarafından tasarlandığını,

 

Belediye Encümeni olarak ihale yapma veya ihale yöntemini belirleme yetkilerinin olmadığını alınan kararın içeriğinde de belirtildiğini, sadece imar işlemlerinin yürütülmesi talebiyle konunun görüşüldüğünü belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın göndermiş oldukları aynı mahiyetteki karar düzetme dilekçelerinde özetle;

 

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun belediye başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 38. Maddesinin (a) bendinde "Belediye teşkilatının en üst amiri olarak Belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, Belediyenin hak ve menfaatlerini korumak", (d) bendinde " Meclis ve Encümene Başkanlık etmek" , (h) bendinde " Meclis ve Encümen kararlarını uygulamak" ve Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9. maddesinde " ilgili idareler tasarrufu altındaki yol, otopark, park, yaya bölgesi, kaldırım gibi yerler ile bunlar üzerinde kamu hizmeti yürütülebilmesi için gerekli büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme, levha ve panoları gibi, kent mobilyaları ile peyzaj elemanlarını Türk Standartları Enstitüsü standartlarına uymak koşuluyla yapar veya yaptırır." denildiğini,

 

Bu nedenle; Belediye Kanunun Belediye Başkanına verdiği yetki kapsamında vatandaşların sözlü talebi üzerine hastaneye gelen vatandaşların ihtiyaçlarını karşılamak üzere, söz konusu yasalar çerçevesinde kamunun da yararı düşünülerek yaya sirkülasyonunu ve engelli ulaşımını engellemeyecek şekilde ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı ile büfe yapımına karar verilerek kamuya hizmetin amaçlandığını, ancak 5216 sayılı Kanunun Büyükşehir Belediyesine verdiği yetkiler ile 5393 sayılı Belediye Kanunun Belediye'ye verdiği yetkilerin kamu hizmeti uygulamada çelişkiler yaratabildiğini, bu çelişkinin giderilmesi ve kamu hizmetinin yerine getirebilmesi açısından, Belediye Kanunu mevzuatlarına uygun olarak yapıldığını, günümüzde kentsel nüfusun hızlı bir biçimde artış göstermesi, Belediye tarafından sağlanan mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin artan talebi karşılayacak biçimde yeniden tasarlanmasını zorunlu hale getirdiğini, ancak söz konusu hizmetlerin sağlanması için gerekli olan mali kaynakların talepteki artışı karşılamada yetersiz kaldığını, bu konuda, atıl durumdaki kamu kaynaklarından yararlanılmasının Belediyelerce yerine getirilen kamusal hizmetlerin kaliteli ve kapsayıcı biçimde sağlanması bakımından önem arz ettiğini, özgelirleri yetersiz olan ancak kamusal hizmetleri üretme konusunda zorunluluğu bulunan kurumlar olarak belediyelerin, yerel düzeyde gelir elde etmek üzere kamu kaynaklarını en etkin biçimde kullanmaya yönelmesinin kaçınılmaz olduğunu,

 

Bahse konu olayda, ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve sorumluluk alanı içerisinde olan bir alanda, söz konusu yerin hastaneye yakın olması nedeniyle gerek hasta ve hasta yakınlarının ihtiyaçlarının karşılanması, gerekse alanın konum itibariyle potansiyelinin değerlendirilmesi amacıyla, Müdürlüklerince büfe inşa ettirildiğini ve büfelerin kiraya verilmek üzere ihalesinin gerçekleştirildiğini, bahse konu büfelerin yıkılmamış olması halinde, sağlanacak bir yıllık kira gelirinin kamusal hizmetlerin üretimi açısından önemli bir finansman kaynağı yaratacağının aşikar olduğunu, dolayısı ile olayda kamu yararının olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu Mâliyesinin Temel ilkeleri" başlıklı 5. Maddesinin (g) bendinde; "Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır." Hükmünün yer aldığını, söz konusu durumun, kurumlar itibari ile değil bir bütün olarak kamunun mali kaynakları açısından değerlendirilmesi gerektiğini,

 

5018 sayılı Kanunun "Kamu Zararı" başlıklı 71. maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." hükmüne yer verildiğini, kamu kaynağında eksilmeye neden olma iradesinin mevcudiyeti söz konusu olmadığı gibi belediye hiyerarşisi içerisinde işlerin devamlılığı açısından kamu yararı gözetilerek işlemlerin yapıldığını, kamu zararının oluşmadığını,

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlandığını,

 

Bu çerçevede, kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerektiğini, bu aşamadan sonra söz konusu Müdürlüğün, konu kendi birimlerine iletilene kadar yapılması gereken ve teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfelerin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapmasının beklenmemesi gerektiğini, ayrıca söz konusu birimin harcama talimatı niteliğindeki Encümen Kararını uygulamama yetkisinin bulunmadığını,

 

Yukarıda arz edilen yasal çerçeve içerisinde büfelerin kişi ve özel şirketlere yaptırılmadığını, kamu yararı gözetilerek belediye şirketine yaptırıldığını, bu işlemlerde kasıt, kusur veya çıkar sağlama söz konusu olmadığı gibi kamu yararı olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

... Belediyesinin 2016 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 8.11.2018 tarihli Karar ve 149 sayılı Ek İlamın 1. maddesindeki yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlu sıfatıyla ...'in Temyiz Kurulu nezdinde yapılan temyiz başvurusu Kurulun 29.1.2020 tarihli ve 47165 sayılı tutanak ile Daire kararınca verilen tazmin hükmünün tasdiki yönünde kararlaştırılmış bu kez adı geçenin ilgi yazılarıyla gönderilen dilekçe ile karar düzetilmesi talebinde bulunulmaktadır.

 

Dairesince, belediyenin görev ve sorumluluk alanı içerisinde yer almayan mahale yaptırılan ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfelerin inşası için belediye bütçesinden ödeme yapılması sebebiyle neden olunan kamu zararı sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

 

Sorumlu savunmasında, anılan konunun, 5018 sayılı Kanunun 3. maddesinin (K) bendi ile 31 ve 32. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 34 ve 38. maddeleri, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesi gereği, belediye hiyerarşisi içerisinde işlerin devamlılığı açısından, kamu yararı gözetilerek yapıldığı belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

 

Konu edilen alan, ... Belediyesinin yetki ve sorumluluğunda bulunmaması, herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi olmaksızın veya konuyla ilgili Büyükşehir Belediyesinin muvafakati alınmaksızın, büfe yaptırılması mümkün olmadığından ve ilgili mevzuat gereği herhangi bir gelir elde etmeksizin yıktırmak zorunda kalınması sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

 

Buna göre; adı geçenin karar düzeltme talebinin ret edilerek Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz olunur.” Denilmiştir.

 

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

149 sayılı EK İlam ile, Büyükşehir Belediyesinin yetki ve görev alanında olan mahalde, söz konusu yere ilişkin herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi yapılmaksızın ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararına istinaden imal edilen ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfeler için belediye bütçesinden ödenen ... TL’ye verilen tazmin hükmünün 29.01.2020 tarih ve 47160 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

 

Sorumluluk yönünden inceleme

 

Encümen üyeleri dilekçelerinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile ihale komisyonlarını değiştiren bir yasal düzenleme getirilmediğini, belediye encümenin belediye bütçesinden harcama gerektiren bir görev yapmadığı gibi, 5393 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde yazılı görev alanında ihale yapma veya ödeme yapma yetkisinin bulunmadığını,

 

Belediye Encümeninin 4 adet Büfenin yapım yeri için, ... tarih ve ... sayılı Kararında, Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 9.nci maddesi ve İmar Kanunun 33.Maddesine göre işlem yapılması amacıyla Fen İşleri Müdürlüğünün teknik dosyasına göre karar aldığını, bu kararın ihale ile ilgili bir usul veya yaptırımının söz konusu olmadığını,

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesine göre; kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerektiğini,

 

Büfelerin yapılması ve tasarlanmasının, dosya incelendiğinde yazışmalardan da görüleceği üzere, Belediye Fen işleri Müdürlüğü, İmar Müdürlüğü ve Emlak İstimlak Müdürlüğü’nün Belediye Başkanından onay alarak dosya tanzim ettiklerini ve dosyanın üst yazı uygunluk onayı ile encümen gündemine geldiğini, yapım kararının ilgili Müdürlükler tarafından tasarlandığını,

 

Belediye Encümeni olarak ihale yapma veya ihale yöntemini belirleme yetkilerinin olmadığını sadece imar işlemlerinin yürütülmesi talebiyle konunun görüşüldüğünü ifade etmişlerse de; 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasında,

 

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” denilmektedir. Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.6.2007 tarih ve 5189 sayılı Kararında da; yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararlarının, harcama sürecinde yer almasa dahi harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ise veya bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin kararının, kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla; Encümen Kararı ile yapılan söz konusu işlemde, karara imza atan Encümen üyelerinin harcama yapma yetkilerinin olmaması, söz konusu harcamanın, harcama yetkilisinin talimatı üzerine yapılması, sorumluluklarını kaldırmamaktadır. Sonuç olarak; encümen kararında imzası bulunan encümen üyelerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

 

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi aynı mahiyetteki dilekçelerinde; kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerektiğini, bu aşamadan sonra söz konusu Müdürlüğün, konu kendi birimlerine iletilene kadar yapılması gereken ve teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfelerin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapmalarının beklenmemesi gerektiğini, ayrıca söz konusu birimin harcama talimatı niteliğindeki Encümen Kararını uygulamama yetkisinin bulunmadığını ifade etmişlerse de;

 

5018 sayılı Kanun’un 32’inci maddesine göre harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından tam ve doğrudan sorumludur. Kanunun 32’nci maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttükleri ve bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisi, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludur. Konunun teknik ve uzmanlık gerektiren bir konu olması, kendilerinin söz konusu işlemleri diğer birimlerin talebi, üst yöneticinin onayı ve Encümen Kararı doğrultusunda, görevlerinin bir gereği olarak yapmaları, Kanunda açıkça belirtilen sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır.

 

Esas yönünden inceleme

 

02.11.1985 tarih ve 18916 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde;

 

“İlgili idareler; tasarrufu altındaki yol, otopark, park, yaya bölgesi, kaldırım gibi yerler ile bunlar üzerindeki kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli büfe, hela, trafo merkezi gibi tesisleri, ulaşım ve haberleşme noktaları, sinyalizasyon ve aydınlatma elemanları, çöp kutusu, bank, reklam ve bilgilendirme levha ve panoları gibi kent mobilyaları ile peyzaj elemanlarını Türk Standartları Enstitüsü standartlarına da uymak koşuluyla yapar veya yaptırır.

 

…”

 

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7’nci maddesinde;

 

“…

 

g) (Değişik: 12/11/2012-6360/7 md.) Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki mahalleleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı ile bu yolların temizliği ve karla mücadele çalışmalarını yürütmek; kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek.

 

…”

 

... Büyükşehir Belediyesi Kıyı ve Sahil Şeridi Yol Meydan ve Yeşil Alan Yetki ve Görev Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde;

 

“(1) Ek-1 de belirtilen veya ek-1 de bulunmayan ancak Uygulama İmar Planlarına göre en az 17 metrelik yollara, meydanlara cephesi bulunan yapılara ilişkin kentsel tasarım projelerine uygun olarak yükümlülükler koymak Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetkisindedir.”

 

hükümleri yer almaktadır.

 

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, belediyeler kendi yetki ve sorumluluk alanı içerisinde yer almayan bir bölgede idari işlem, eylem ve karar alamaz veya herhangi bir yapı tesis edemezler.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi tarafından Fen İşleri Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün görüşü üzerine, ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararına istinaden Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2 adet büfenin inşa edildiği ve belediye bütçesinden ... TL ödendiği anlaşılmıştır. Ancak, ... Belediyesince yaptırılan büfelere ilişkin ... Büyükşehir Belediyesi Zabıta Dairesi Başkanlığı Çevre ve İmar Zabıtası Şube Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, söz konusu büfelerin bulunduğu 8780/1 sokağın, ... Büyükşehir Belediyesi Kıyı ve Sahil Şeridi Yol Meydan ve Yeşil Alan Yetki ve Görev Uygulama Yönetmeliği ile ... Büyükşehir Belediyesi Yetki ve Sorumluluğunda Kalan Yollar ve Meydanlar Listesine göre Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetkisi dâhilinde bulunduğu tespit edilmiştir.

 

Söz konusu husus, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar Denetim Dairesi İmar Denetim Şube Müdürlüğünce, ... tarih ve ... sayılı yazı ile ... Belediyesine bildirilerek bu yapılara ilişkin olarak alınan Encümen Kararının iptali ile yapıların ivedilikle yıkılması, aksi takdirde 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/c maddesi kapsamında 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 18’inci maddesi gereğince işlemlerin Büyükşehir Belediyesi Başkanlığınca yerine getirileceği ifade edilmiştir.

 

Bu defa konu ... Belediyesi Encümenince müzakere edilerek ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile Büyükşehir Belediyesi yazısı doğrultusunda karara bağlanmış ve büfeler yıkılmıştır.

 

Anılan sokak ... Belediyesi yetki ve sorumluluğunda olmadığından, herhangi bir taşınmaz devri ya da tahsisi olmaksızın veya konuyla ilgili Büyükşehir Belediyesinin muvafakati alınmaksızın büfe yaptırılması yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Belediyenin görev ve sorumluluk alanı içerisinde yer almayan mahalde yaptırılan ve ilgili mevzuat uyarınca yıkımı gereken büfelerin inşası için belediye bütçesinden ödenen tutar da kamu zararı oluşturmaktadır.

 

Bu itibarla, 29.01.2020 tarih ve 47160 sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üyeler ..., ..., ..., ... ile ...’ın karşı oy gerekçelerine karşı)oyçokluğu ile,

 

Karar verildiği 17.03.2021 tarih ve 49262 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Karşı oy gerekçesi

 

Üyeler ..., ..., ..., ... ile ...’ın karşı oy gerekçesi

 

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ilama konu büfelerin Fen İşleri Müdürlüğü’nün talebi, Emlak İstimlak Müdürlüğü’nün görüşü üzerine Başkanlık oluruna istinaden alınan Encümen Kararı ile yaptırıldığı, sadece büfelerin yapımına ilişkin harcamanın Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.

 

Bu çerçevede, kamu zararından bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması arasında bir illiyet bağının olması gerekmektedir.

 

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulanlar, dilekçelerinde, Destek Hizmetleri Müdürlüğü’ne iletilen yazıda hizmetin gerekçesi ve yapılacak işle ilgili gerekli müsaade yazılarının ve Encümen Kararının alınıp resmi yazışma kanalı ile müdürlüklerine gönderildiğini, bu aşamadan sonra söz konusu Müdürlüğün, konu kendi birimlerine iletilene kadar yapılması gereken ve teknik bilgi gerektiren bir konu olan büfelerin yapılacağı mahallin hangi belediyenin görev ve sorumluluk alanında olduğu konusunda yeniden değerlendirme yapmasının beklenmemesi gerektiğini, ayrıca söz konusu sorumluların harcama talimatı niteliğindeki Encümen Kararını uygulamama yetkilerinin de bulunmadığını ifade etmişlerdir.

 

İlama konu olayda, kamu zararının oluşması konusunda kurucu bir unsur niteliğinde olan kamu görevlisi ile yapılan işlem arasındaki illiyet bağı kesildiğinden harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Bu itibarla, 29.01.2020 tarih ve 47160 sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 149 sayılı ilam ile verilen tazmin hükmünün bozularak, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluktan çıkarılmasını teminen Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 438 kez görüntülendi.