Nefaset kesintisi – yeni iş kalemi yapılması arasındaki farka ilişkin açıklayıcı Kr.

Karar

 

 

 

Kamu İdaresi Türü          Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler       

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  8           

 

Dosya No           46134  

 

Tutanak No        48931  

 

Tutanak Tarihi   10.2.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Yapım işinde; fiilen kırmataş serildiği halde bedelinin “MSB 305 Granülometrik çakıl serilmesi” pozu üzerinden ödenmesi:

 

2- 186 sayılı İlamın 2. maddesinin (B) bendiyle; … Müdürlüğü kontrollüğünde, … yüklenimindeki “… İşi”’nde; fiilen kırmataş serildiği halde bedelinin “MSB 305 Granülometrik çakıl serilmesi” pozu üzerinden ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; yeni birim fiyat oluşturularak yapılan yeni hesaplamada kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.***}

 

Yukarıda adı geçen sorumlu (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; İlamda yer alan hükmün aksine, kullanılan malzemenin kalitesi ve TSE Standartları göz önüne alındığında kamu yararı sağlandığını, şöyle ki; İlamda fiilen imalatı gerçekleşen kırmataş malzemesi serilmesi işine ilişkin yeni birim fiyat tespit edilmesi ve ödemenin bu fiyat üzerinden yapılması gerektiğinin belirtildiğini, “04.001/051 32 mm’ye kadar kırmataş serilmesi” rayicinden faydalanarak yapılan yeni analizde iş kalemi fiyatı … TL/m3 belirlenerek kamu zararı oluştuğu kararına varıldığını, Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” konu başlıklı 23 üncü maddesinde; “Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” denildiğini, Sayıştay İlamında uygulama yılı (2015) rayiçlerinden faydalanarak oluşturulan … TL/m3 bedelli iş kalemi analizinde, tartışmaya konu “04.001/051 32 mm'ye kadar kırmataş serilmesi” poz numaralı rayicin … TL/m3 olarak hesaplandığını, aynı uygulama yılına (2015) göre sözleşmede yer alan MSB.305 imalatı … TL/m3 olup iş kalemi analizinde yer alan 04.001/013 Çakıl (tuvenan agregadan elenmiş, yıkanmış ve en az iki tane sınıfı karıştırılarak hazırlanmış) rayiç bedelinin … TL/m3 olduğunu, sonuç olarak kamu idarelerinin belirlediği imalat kalemlerinde ayrıca piyasa rayiçlerinde “04.001/051 32 mm'ye kadar kırmataş serilmesi” malzeme rayicinin 04.001/013 Çakıl (tuvenan agregadan elenmiş, yıkanmış ve en az iki tane sınıfı karıştırılarak hazırlanmış) malzeme rayicinden daha pahalı ve nitelikli olduğunu sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde MSB.305 iş kalemi teknik tarifi “Granülometrisi aşağıda belirlenen alt temel malzemesinin ocaktan çıkartılarak taşıtlara yüklenmesi, iş yerinde boşaltılması ve figüre edilmesi 15 cm lik tabakalar halinde makine ile serilmesi, % 5-8 oranında rutubet temini için arazöz ile sulanması ve en az maksimum laboratuvar yoğunluğunun % 95 oranında sıkışmayı sağlayacak şekilde sıkıştırılması” şeklinde ifade edildiğini, tartışma konusu imalatın drenaj kanalında kullanıldığını, drenaj kanalında kullanılacak malzemenin iri taneli olmasının önemli olduğunu, proje ve fen sanat kurallarına göre en uygun uygulamanın kamu ve piyasa fiyatlarıyla da daha pahalı olduğunu izah ettikleri 32 mm ye kadar kırmataş imalatı olduğunu, söz konusu tanımda granülometrik çakılın, alt temel malzemesi olduğunun ifade edildiğini, “04.001/051 poz numaralı, 32 mm'ye kadar kırmataş serilmesi” imalatının sözleşmede yer alan imalattan daha nitelikli ve pahalı olması ve TS 706 EN 12620+A1 standardında benzer malzeme olarak söz edilmelerinden hareketle; fen ve sanat kurallarına, projesine uygun olarak imal edilmesi ve işin kesin kabulünün yapılarak tamamlanması nedeniyle Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesine istinaden yüklenicinin de daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel istemeyeceği göz önüne alınarak yeni birim fiyat değerlendirilmesi yapılmaması gerektiğini, bu nedenle bahse konu İlamda öne sürülen kamu zararının söz konusu olmadığını, mevzubahis her iki imalatın bedelleri kıyaslandığında taraflarınca ödeme yapılan pozun analizinin:

 

Poz No Analizin Adı Ölçü

 

Birimi

 

MSB.305 Granülometrik Çakıl Serilmesi m3

 

Kurumu:

 

Teknik Tarifi: En az iki sınıf yıkanmış elenmiş 7-15 mm ila 15-30 mm çaplarında

 

granülometrik çakılın el ile serilmesi, serme işleminin yapılması için, her türlü malzeme ve

 

zayiatı, makine, işçilik, alet ve edevat giderleri, iş yerindeki yükleme, yatay ve düşey

 

taşımalar, boşaltma, müteahhit karı ve genel giderler dahil. 1 m3 fiyatıdır.

 

Ölçü: Serilen çakılın m3 cinsinden hacmidir.

 

Poz No Tanım Birim Miktar

 

1 Birim

 

Fiyatı Tutarı

 

Malzeme 0

 

04.001/013 Çakıl (tuvenan agregadan elenmiş,

 

yıkanmış ve en az iki tane sınıfı

 

karıştırılarak hazırlanmış) m3 1 … …

 

İşçilik 0

 

1.501 Düz işçi Saat 0,6 … …

 

Kâr ve genel giderler hariç toplam ...

 

Kâr ve genel giderler % 25 …

 

1 m3 kârlı birim fiyatı …

 

2015 yılını-2012 yılına güncelleme ÜFE oranı 205,05 / 238,88 ...

 

Sözleşme Yılı 2012 Birim Fiyatı 1 m3 kârlı birim fiyatı …

 

Tenzilat Oranı 829-TL/21,94-TL …

 

Sözleşmeye konu teklif edilen bedel …

 

Sayıştay Denetçisi tarafından ödeme yapılması önerilen benzer poz analizinin:

 

Poz No Analizin Adı Ölçü Birimi

 

04.001/051 32 mm'ye kadar kırmataş serilmesi m3

 

Kurumu:

 

32mm'ye kadar kırmataş temin edilmesi, alana dökülmesi, el ile serilmesi, tesviye edilmesi, sulanması ve tabaka tabaka tokmaklanarak sıkıştırılması için her türlü işçilik, malzeme ve

 

zayiatı, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, müteahhit genel giderleri ve

 

kârı dâhil, 1 m3 fiyatı:

 

ÖLÇÜ: Projesindeki ölçülere göre hacmi hesaplanır.

 

Ölçü: Serilen çakılın m3 cinsinden hacmidir.

 

Poz No Tanım Birim Miktarı Birim

 

Fiyatı Tutarı

 

Malzeme 0

 

04.001/051 32 mm'ye kadar kırmataş m3 1 22 …

 

İşçilik 0

 

1.501 Düz işçi Saat 0.6 5,75 …

 

Kâr ve genel giderler hariç toplam …

 

Kâr ve genel giderler % 25 …

 

2015 Yılı Birini Fiyatı 1 m3 kârlı birim Fiyatı …

 

2015 yılmı-2013 yılına güncelleme ÜFE oranı 208,90 / 238,88 …

 

Uygulama Yılı 2013 Birim Fiyatı 1 m3 kârlı birim Fiyatı …

 

Tenzilat Oranı 829-TL/21,94-TL …

 

Sözleşmeye konu uygulama yılı fiyatı 27,82-TL*37,78 …

 

2012 yılı sözleşme ekinde yer alan imalat MSB.305 pozu bedelinin …-TL/m3 olduğunu, aynı tarihli imalatın kendi kurumuna ait rayiç güncellemesiyle bedelinin …-TL olduğunu, uygulama mahallinin aynı ve malzemelerin cinslerinin benzer olduğu düşünülerek benzer poz uygulaması yapılarak, kırım oranı 32 mm'ye kadar kırmataş imalat kalemine oranlandığında … TL/m3 bedel bulunduğunu, sonuç olarak çıkan bu rakamın sözleşmede granülometrik çakıl için teklif edilen (…-TL/m3)’den daha yüksek olduğunu, dolayısıyla söz konusu işin uygulanması ve yapılan ödemede kamu zararı değil, daha pahalı ve işin mahalline daha uygun bir malzeme kullanılarak kamu yararı sağlandığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulunca yeniden değerlendirilmesi hususunu arz etmiştir.

 

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’in temyiz dilekçesinde özetle; sadece sorumluluk yönünden itiraz da bulunarak yukarıda işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde İlamın 2. maddesinin (A) bendine ilişkin yaptığı açıklamaları aynen tekrar etmiştir.

 

(Sorumluk açısından itirazda bulunan …’in dilekçesi hariç, temyiz talebinde bulunan her sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde İlamın 2/B maddesine ilişkin olarak özetle; fiilen kırmataş serildiği halde bedelinin “MSB 305 Granülometrik çakıl serilmesi” pozu üzerinden ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunmuş ise de; 2012 yılı sözleşme ekinde yer alan imalat olarak MSB.305 pozu bedelinin ….-TL/m3 olup, aynı tarihli imalatın kendi kurumuna ait rayiç güncellemesiyle bedeli … TL olduğu, uygulama mahallinin aynı ve malzemelerin cinslerinin benzer olduğu düşünülerek benzer poz uygulaması yapılıp, kırım oranı 32 mm'ye kadar kırmataş imalat kalemine oranlandığında … TL/m3 bedel bulunduğu, bu rakamın da, sözleşmede granülometrik çakıl için teklif edilen …-TL/m3 den daha yüksek olduğu, dolayısı ile söz konusu işin uygulanması ve yapılan ödemede kamu zararının oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; dilekçede ileri sürülen hususlara Savcılıkça da iştirak edildiğinden, talebin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

 

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak dosyası kendi gündem sırasında görüşülen sorumlu …’in temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında özetle; işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde İlamın 2-A maddesi için aynı sorumluya ilişkin verilen mütalaada belirtilen hususlar aynen tekrar edilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

 

İlamda tazmin hükmü, söz konusu işte “fiilen kırmataş serildiği halde bedelinin “MSB 305 Granülometrik çakıl serilmesi” pozu üzerinden ödendiği” temel gerekçesi üzerine kurulmuş, işin sözleşmesinde yer alan ve projesine uygun gerçekleştirilmeyen “MSB.305 Granülometrik çakıl serilmesi” iş kaleminin fiyatı ile sözleme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 inci maddesine binaen sözleşmede öngörülmemiş olan ancak fiilen yapılan kırmataş malzemesi serilmesi iş kaleminin tespit edilen yeni birim fiyatı arasındaki fark üzerinden (imalat miktarı ile çarpılmak suretiyle) kamu zararı hesaplanmıştır.

 

Sorumlular tarafından Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” konu başlıklı 23 üncü maddesindeki; “Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” hükmünden hareketle yeni birim fiyat değerlendirilmesi yapılmaması gerektiği, fiilen kullanılan malzeme olarak kırmataşın rayicinin … TL/m3 olduğu, sözleşmeye göre kullanılması gereken malzeme olarak çakılın (tuvenan agregadan elenmiş, yıkanmış ve en az iki tane sınıfı karıştırılarak hazırlanmış) rayicinin ise … TL/m3 olduğu, dolayısıyla daha pahalı ve nitelikli malzeme kullanılmasına rağmen bedelinin yüklenici tarafından istenmeyerek sözleşmede yer alan MSB.305 pozu üzerinden ödeme yapıldığı; bu nedenle de kamu zararına sebebiyet verilmediği iddia edilmiş ise de; Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesinde açıklanmak istenen husus, işte (ya da imalatta) daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullanılması durumu olup, burada malzeme değişmemektedir. Değişen sadece malzemenin boyutları ve miktarıdır.

 

Bu anlamda, ilama konu imalatta bir nefaset eksikliği değil, bir imalat ya da malzeme değişikliği olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ortada; projede öngörülenden (çakıl) farklı bir malzeme (kırmataş) kullanımı söz konusudur, ancak bu yeni malzeme kendi koşullarında eksiksiz olarak uygulanmıştır. İdare, yüklenici tarafından kullanılan bu yeni malzemeye/yeni imalata sonradan da olsa olsa bir olur vermiştir. Dolayısıyla yapılan işlem aslında bir imalat değişikliğine binaen, (işin sözleşmesinde mevcut olan) vazgeçilen imalat (granülometrik çakıl serilmesi) ile yeni imalatın (32 mm'ye kadar kırmataş serilmesi) birim fiyatlarının tespitinden ibarettir. Yani işin devamı sırasında yapılması gereken imalat değişikliği ve yeni birim fiyat tespiti işleminin yapılması zorunluluğu doğduğundan; Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22 inci maddesinde belirtilen usuller doğrultusunda bu tespitin yapılması gerekmektedir.

 

Diğer taraftan, sorumlularca -yukarıdaki yeni fiyat yapılmasını gerektiren bir durum iddia olmadığı iddialarına karşın- işin sözleşmesinde yer alan MSB.305 Granülometrik çakıl serilmesi pozunun analizindeki işçilik değerleri esas alınarak yapılan yeni imalatın adı 04.001/051 32 mm'ye kadar kırmataş serilmesi olarak belirlenmiş, aynı işçilik değerleri ile yeni birim fiyatı … TL olarak tespit edilmiş ve bu fiyatın sözleşmedeki MSB.305’in fiyatından da (teklif fiyatı … TL) daha yüksek olacağı ifade edilmiş ise de; oluşturulan yeni fiyat analizine bakıldığında; yüklenicinin verdiği teklif birim fiyatın yaklaşık maliyetteki birim fiyatın oranlanması suretiyle bulunan itibari bir artırım oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan fiyat yeni imalatın ödemeye esas yeni birim fiyatı olarak kabul edilmiştir. Sayısal ifadeyle; yüklenicinin MSB.305 pozunun resmi fiyatına verdiği 37,78 katlık (fahiş) oran, yeni fiyat analizinde de aynen korunarak bu fiyata ulaşılmıştır.

 

Gerek UİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

 

Yüklenicilerin kabulü haricinde mevzuata uygun olmamasına rağmen birçok idare tarafından yeni fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulaması yaygın bir şekilde kullanılmakla beraber; temyize esas işte ihtilafa konu iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde bu defa; ihale bedeli üzerinden değil de teklif cetvelindeki birim fiyatın yaklaşık maliyetteki birim fiyata oranlanmasıyla, verilen teklifin yaklaşık maliyete göre zamlı olmasından ötürü artırımlı bir oran bulunmuş ve bu oran yeni birim fiyata uygulanmıştır. Yukarıda “ihale tenzilatı oranı” için yapılan açıklamalar “artırım oranı” için de geçerli olup; yeni fiyat düzenlemelerinde bu şekilde artırım oranı uygulamasının mevzuatımızda yeri yoktur.

 

Özetle, Daire İlamında da belirtildiği gibi kırmataş malzemeyle oluşturulan yeni imalat için yeni fiyat oluşturulması gerekli olup; Dairemizce UİGŞ’nin 22 inci maddesine göre oluşturulan yeni fiyatta da mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının aksine konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

 

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla ve hakediş üzerinde imzası bulunanlara (Hakedişi Düzenleyen ve Hakedişi İnceleyen) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

 

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

 

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

 

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

 

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

 

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

 

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

 

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

 

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

 

Denilmiştir.

 

Bu hükümler karşısında kamu zararına yol açan durum, bir inşaat imalat kaleminin ödemesinin hatalı olarak gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklandığı için hakediş raporlarını [(Hakedişi Düzenleyen, Hakedişi İnceleyen ve Hakedişi Onaylayan (aynı zamanda Harcama Yetkilisi olan) sıfatlarıyla] imzalayan inşaat işlerinden sorumlu teknik personele sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.

 

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

 

Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve tam olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, düzenlemiş olduğu ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ekli belgelerden ilam konusu hatalı ve mükerrer imalatları tespit etmesi mümkün olmayan, yapım işinin hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, onaylama, geçici ve kesin kabul gibi işlemlerin hiçbir aşamasında görev almayan ve herhangi bir teknik eğitimi olmayan Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosundaki yukarıda adı geçen Gerçekleştirme Görevlisinin, yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmadığı değerlendirilmektedir. 

 

Sonuç itibariyle, konunun esası yönünden yerinde olmakla birlikte, 186 sayılı İlamın 2. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve temyiz talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle sorumlular arasından çıkarılmasını ve buna göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48931 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …:

 

İlamdaki sorumluluk tevcihi yerinde olup, yukarıda karar metnimizde konunun esası yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

 

Üye … ve Üye …:

 

Tazmin hükmü konunun esası yönünden yerinde olup, sadece sorumluluk yönünden itirazı bulunan (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisinin iddialarının kabulüyle sorumluluktan çıkarılarak tazmin hükmünün (sorumluluk yönünden) düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 363 kez görüntülendi.