Terör olaylarının aşırı ifa güçlüğüne yol açtığı gerekçesi ile sözleşmenin fesih edilebileceği hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler       

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  8           

 

Dosya No           45506  

 

Tutanak No        48925  

 

Tutanak Tarihi   10.2.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Haksız fesih neticesinde kesin teminatın gelir kaydedilmemesi:

 

186 sayılı İlamın 29. maddesiyle; … Bakanlığı ... Müdürlüğü (…) ile … arasında ... tarihinde imzalanan “… İşi”’ne ait sözleşmenin kiracının talebi üzerine sözleşme hükümlerine aykırı olarak karşılıklı sulhen ve rızaen fesih edilmesi sonucunda kesin teminatın gelir kaydedilmeyerek yükleniciye iade edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; 2016 yılına ilişkin kira bedeli olan bu tutarın İdarece fesih tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden, kamu zararını oluşturmayan bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.***}

 

Sorumlu [(Yönetim Kurulu Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;

 

1- … Müdürlüğü (…) ile yüklenici (kiracı) arasında ... tarihinde üç yıllık olarak imzalanan söz konusu kiralama işine ait sözleşmenin 5. maddesinin “Kira Bedeli, Ödeme Şekli ve Şartları” bölümünde …’e 3 yıllık kira bedeli olarak garanti cironun % 15'i olan toplam …-TL+KDV ödemeyi taahhüt ettiğini, kiracının 2015 yılında …-TL, 2016 yılında …-TL olmak üzere toplam …-TL ödeme yaptığını, bir başka deyişle kiracının 3 yıl için taahhüt etmiş olduğu toplam kira bedelinin …/…. = % 98,70'lik kısmını ilk iki yılda gerçekleştirdiğini,

 

2- Ancak 2015 yılı Ekim ayından itibaren iç ve dış siyasi ve toplumsal temelli meydana gelen gelişmeler nedeni ile turizm sektöründe başlayan yavaşlama ve 2016 yılı Temmuz ayında yaşanan darbe teşebbüsü gibi öngörülemeyen sebepler nedeniyle bölgede turizmin neredeyse durma noktasına geldiğini,

 

2015-2016 Ağustos-Aralık Ciro Payı Ödemesi

 

2015 Yılı 2016 Yılı Ciro Düşüş %

 

Ağustos Ayı … Ciro Payı: …-TL …-TL -%39

 

Eylül Ayı … Ciro Payı : …-TL …-TL -%26

 

Ekim Ayı … Ciro Payı : …-TL …-TL -%40

 

Kasım Ayı … Ciro Payı : …-TL …-TL -%68

 

Aralık Ayı … Ciro Payı : …-TL …-TL -%97

 

Toplam ciro payının …-TL olarak gerçekleştiğini, bu tutarın; 2016 yılı cirosunun …-TL/…-TL = % 27'sini oluşturmakta olduğunu, özellikle yılın son aylarında kiralanan mecurlardaki gelirin nerdeyse durma noktasına geldiğini,

 

3- Kiracının 14.11.2016 tarihli dilekçesinde özetle; ülkemizde 2015 ve 2016 yıllarında yaşanan iç ve dış siyasi ve toplumsal temelli meydana gelen olumsuz gelişmeler ile 2016 yılında yaşanan öngörülemeyen sebeplerden dolayı sözleşmenin sona erdirilmesini talep ettiğini, konunun … tarihli ve … sayılı … Yönetim Kurulunda ele alınmış olup, Yönetim Kurulu Kararında;

 

“Sözleşme hukukuna hâkim olun temel ilke ahde vefa ilkesidir. Ancak, bazı durumlarda, sözleşmenin değişen şartlar altında yürütülmesi borçlunun ağır mali yüklere katlanmasına yol açabilmektedir. Sözleşmenin yapılmasına temel oluşturan olguların, sözleşmenin kurulması sırasında tarafların öngöremeyecekleri, hesaba katmalarının beklenemeyeceği olağanüstü durumların ortaya çıkmasıyla esaslı şekilde değişmesi, sözleşmede edimler arasında kurulan dengenin alt üst olması ve borçlu için sözleşme koşullarında borcun ifasının dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde ağırlaşması mümkün olabilmektedir. Borçlar Kanunu'nun 138. maddesi “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmünü haizdir.

 

Bu itibarla, sözleşme sonrası ortaya çıkan ve önceden öngörülemeyen, beklenmeyen hallerin vukuu neticesi yüklenicinin edimini yerine getirmesinin iktisaden güç duruma düşmesine ve aşırı ifa güçlüğüne neden olacak nitelikte olması, sözleşmeden hâsıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf için de gerçekleşmemesi nedeniyle Borçlar Kanunu'nun 138. maddesine istinaden;

 

Bakanlığımız ile … arasında imzalanan “…”ne dair sözleşmenin “Mücbir Sebepler ve Sonuçları” başlıklı 7. maddesine istinaden karşılıklı olarak fesh edilmesine ve kesin teminatının iade edilmesine Bakanlık Makamının onayına sunulmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.”

 

Denildiğini, sözleşmenin “Mücbir Sebepler ve Sonuçları” başlıklı 7 nci maddesi (b) bendinde “Türkiye'de savaş veya seferberlik halleri, halk ayaklanmaları, saldırı veya terör hareketleri, sabotajlar, isyanlar veya çalışanları işinden alıkoyabilecek haller”in sözleşmenin feshi için mücbir sebep olarak sayıldığını, firmanın menfur 15 Temmuz darbe kalkışması sonrası özellikle son 3 ay ciroları göz önünde bulundurularak; konunun yıllarca sürmesi muhtemel hukuki bir ihtilaf konusu olmadan karşılıklı iyi niyetle çözüme kavuşturulması mevzuata uygun olup, mevzuata uygun işlem dolayısıyla bir kamu zararı oluşmasının da mümkün olmadığını,

 

4- Sözleşmenin feshinden sonra … Başkanlığına tahsisli olan ve fesih sonrası … Başkanlığı’nca yapılan ihale ile söz konusu satış üniteleri kiraya verilerek buradan elde edilen gelirin devamlılığının sağlandığını, bu sebeple de bir gelir kaybı ve kamu zararı söz konusu olmadığını,

 

5- İlamın Azınlık Görüşünde; “Kiracı işletme tarafından her ne kadar feshin gerçekleştiği tarihe kadar sözleşmede belirtilen garanti cironun üstünde gelir elde etmiş ve …’e garanti ciro payının üstünde ödeme yapılmış ise de; Temmuz 2016 tarihinde yaşanan menfur darbe girişimi sonrası Ağustos-Eylül-Ekim-Kasım-Aralık aylarında ödenen ciro payı rakamlarına bakıldığında gelirin durma noktasına geldiği ve turizmin en canlı olabileceği bu dönemde gerçekleşen ciro payının, 2016 yılı toplam ciro payının sadece % 27'sini teşkil ettiği görülmüştür. Dolayısıyla sözleşme öncesi öngörülmeyen, öngörülmesi beklenmeyen söz konusu terör olayları, işin ifasını güçleştiren mücbir sebep hali olarak sayılabilecektir. Kaldı ki sözleşmenin yedinci maddesinde saldırı ve terör hareketleri açıkça mücbir sebep olarak belirtilmiştir.

 

Ayrıca İdare tarafından fesih başvurunun değerlendirilmesi sonucunda; kiracı açısından Borçlar Kanunun 138 inci maddesinde belirtilen aşırı ifa güçlüğü durumunun oluştuğu ve böylece sözleşmeden hâsıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf için de gerçekleşmediği kanaatine varılarak sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Burada yüklenicinin talebinin oluşan şartlar dikkate alınarak mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk sözleşmenin 7. maddesinde de belirtildiği üzere İdarede olduğundan, İdarece alınan kararın yerinde olmadığını söylemenin hukuki açıdan mümkün olmayacağı düşünülmektedir.

 

Bu itibarla “… İşi"ne ilişkin, İdarenin takdiri ile Borçlar Kanunun 138 inci maddesine istinaden mücbir sebep hallerinin varlığı neticesinde karşılıklı feshedilip kesin teminatın iade edilmesi konusunda mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.”

 

Denildiğini,

 

6- Öte yandan; bilindiği üzere Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi görev ve yetkisinin, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesinin (b) bendine göre Maliye Bakanlığına ait olup, bu işlemlerin esas olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve bu Kanunun 74 üncü maddesine istinaden çıkartılan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülmekte olduğunu, Maliye Bakanlığının yayımlamış olduğu Milli Emlak Genel Tebliği (Sıra No: 300) XII. Kesin Teminat maddesinde; “Kiracının taahhüdünü, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce bir yıllık kira bedeli üzerinden % 6 oranında kesin teminat alınır.” denildiğini, feshe ve tazmin hükmüne konu olan sözleşmede; ilk yıl (2015 yılı) için İdareye teklif edilen garanti ciro payı …-TL olup buna göre (…-TL * % 6) …-TL kesin teminat alınması gerekirken kiracının 3 yıl için gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği toplam …-TL ciro üzerinden % 6 kesin teminat bedeli hesaplanarak …-TL tutarında teminat alındığını, görüleceği üzere Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca 1 (bir) yıllık teklif kira (İdare ciro payı) bedeli üzerinden hesaplanarak % 6 oranında alınması gereken kesin teminata ilave olarak İdarenin menfaatine ve ciro payını yani kira ödemesini de teminat altına alacak şekilde kiracının 3 yıllık toplam brüt cirosu üzerinden (% 15 ciro payı dahi değil) hesaplanarak teminat alındığını, kısaca; alınan …-TL teminatın yalnızca …-TL'si Devlet İhale Kanunu ve Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca alınması gereken yasal kesin teminat olup, bunu aşan tutarın İdarenin ciro payının eksik ödenmesi halinde ödenmeyen payı teminat altına almak amacıyla tahsil edilen tutar olduğunu, kiracı ciro paylarının tamamını ödemiş olduğundan yasal kesin teminat tutarını aşan kısmın zaten iadesinin gerekeceğini, bu sebeple yasal kesin teminat tutarını aşan kısmın iadesi sebebiyle bir kamu zararından da bahsedilemeyeceğini,

 

7- Bu itibarla öncelikle hukuka uygun olarak yapılan karşılıklı fesih sebebiyle herhangi bir kamu zararı oluşmadığından 8. Daire Kararının bozularak kaldırılması, bunun kabul edilmemesi halinde yukarıda hesaplandığı üzere yasal kesin teminat tutarı …-TL ile sınırlı olduğundan fazlaya ilişkin tazmin hükmünün yine Daire Kararının bozularak kaldırılması gerektiğini

 

İfade etmek suretiyle, yukarıda açıklamaya çalıştığı gerekçeler çerçevesinde Sayıştay 8. Dairesince oy çokluğu ile alınmış olan Kararın yürütmesinin durdurulması ve temyizen incelenerek bozulmasına ilişkin savunmalarının kabulüne karar verilmesini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

 

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Yönetim Kurulu Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, yukarıda …’ın temyiz dilekçesindeki hususları genel anlamda aynen tekrar etmekle beraber kendi temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; her sözleşmenin temel amacının kuşkusuz tarafların karşılıklı yükümlülüklerini yerine getirmesi olduğunu, tarafların aralarındaki sözleşme kapsamında sahip oldukları yükümlülüklerin ifası, sözleşmenin imzalanmasını müteakip değişen koşullarından etkilenmemesi gerektiğini, bu nedenle tarafların aralarındaki sözleşme hükümlerine aynen uymakla yükümlü olduklarını, bununla birlikte taraflar kendi kontrolleri dışında gelişen bazı durumlar veya şartlar nedeniyle taraflar yükümlülerini yerine getiremediklerini, bu durumda, gerekli koşulların gerçekleşmesi halinde, belirtilen bu durumdan ifası etkilenen tarafın “ifa imkânsızlığı” hükümlerine dayanabileceğini, ifa imkânsızlığı hükümlerinin çoğunlukla bir mücbir sebep halinin veya bazı önem arz eden durumlarda ekonomik koşulların değişmesinin borcun ifasını imkânsız kılacağı durumlarda uygulanmakta olduğunu, mücbir sebebin, sözleşmenin haklı nedenle fesih hallerinden biri olmasına rağmen, mücbir sebebi tanımlayan veya objektif ölçütlerini belirleyen herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığını, bu sebeple Yargıtayın, her bir davayı kendi içindeki özel durumları dikkate alarak değerlendirmekte olduğunu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E: 2005/2684 - K: 2005/3640 sayılı ve 16/06/2005 tarihli Kararında, tarafların aralarındaki sözleşme kapsamında getirecekleri düzenlemelerle bir durumu mücbir sebep hali olarak kabul etmelerinin mümkün olduğuna hükmettiğini, Yargıtay kararları doğrultusunda da işin sözleşmesinin 7. maddesinde saldırı ve terör hareketleri açıkça mücbir sebep olarak belirtildiğinden sözleşme öncesi öngörülmeyen, öngörülmesi beklenmeyen söz konusu terör olaylarının işin ifasını güçleştiren mücbir sebep olarak kabulünün gerektiğini dile getirmiştir.

 

(Temyiz talebinde bulunan her sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle;

 

- … Müdürlüğü (…) ile yüklenici arasında ... tarihinde üç yıllık olarak imzalanan kiralama işine ait sözleşme uyarınca …'e 3 yıllık kira bedeli olarak garanti cironun % 15'i olan toplam …-TL+KDV ödemenin taahhüt edildiği, 2015 ve 2016 yıllarında da …-TL’lik kısmının tahsilinin sağlandığı,

 

- Ancak, 2015 yılı Ekim ayından itibaren iç ve dış siyasi ve toplumsal temelli meydana gelen gelişmeler nedeni ile turizm sektöründe başlayan yavaşlama ve 2016 yılı Temmuz ayında yaşanan darbe teşebbüsü gibi öngörülemeyen sebepler nedeniyle bölgede turizmin neredeyse durma noktasına gelmesi nedeniyle, kiracının … tarihli dilekçe ile sözleşmenin sona erdirilmesini talep ettiği, … Yönetim Kurulunun .. tarihli ve … sayılı Kararıyla da; sözleşmenin “Mücbir Sebepler ve Sonuçları” başlıklı 7. maddesine istinaden karşılıklı olarak feshedilmesine ve kesin teminatının iade edilmesine Bakanlık Makamının onayına sunulmak üzere oy birliğiyle karar verildiği,

 

- Firmanın menfur 15 Temmuz Darbe Kalkışması sonrası özellikle son 3 aya ait cirosu göz önünde bulundurulduğunda, konunun yıllarca sürmesi muhtemel hukuki bir ihtilaf konusu olmadan karşılıklı iyi niyetle çözüme kavuşturulmasının mevzuata uygun olduğu, sözleşmenin feshinden sonra … Başkanlığı’na tahsisli olan alanın yapılan yeni bir ihale ile kiraya verilerek, buradan elde edilen gelirin devamlılığının sağlandığı,

 

- İlama konu olan sözleşmede Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca 1 (bir) yıllık teklif kira (ciro payı) bedeli üzerinden % 6 oranında alınması gereken kesin teminat yerine, 3 yıllık toplam brüt ciro üzerinden (% 15 ciro payı dahi değil) teminat alındığı, dolayısıyla …-TL teminatın yalnızca …-TL’lik kısmının alınması gereken yasal kesin teminat, bunu aşan kısmın ise İdarenin ciro payının eksik ödenmesi halinde ödenmeyen payı teminat altına almak amacıyla tahsil edilen tutar olduğu, kiracının ciro paylarının tamamını ödemiş olması nedeniyle de yasal kesin teminat tutarını aşan kısmın zaten iadesinin gerekeceği, bu sebeple yasal kesin teminat miktarını aşan kısmın iadesi sebebiyle bir kamu zararından da bahsedilemeyeceği

 

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda hukuka uygun olarak yapılan karşılıklı fesih sebebiyle herhangi bir kamu zararı oluşmadığından Daire Kararının bozularak kaldırılması, bunun kabul edilmemesi halinde yasal kesin teminat tutarı …-TL ile sınırlı olduğundan fazlaya ilişkin tazmin hükmünün yine bozularak kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; kiracı tarafından feshin gerçekleştiği 30.12.2016 tarihine kadar sözleşmede belirtilen garanti cironun üzerinde gelir elde etmiş ve …’e garanti ciro payının üzerinde ödeme yapılmış ise de, Temmuz 2016 tarihinde yaşanan menfur darbe girişimi sonrasındaki 5 ay boyunca ödenen ciro payı rakamları, bir önceki yılın aynı dönemine ait rakamlarla karşılaştırıldığında gelirin durma noktasına geldiğinin anlaşıldığı, Ağustos-Aralık 2015 dönemindeki ….-TL olan … ciro payının, Ağustos-Aralık 2016 döneminde …-TL’ye düştüğü, kiracı işletme tarafından yapılan fesih başvurusunun İdare tarafından değerlendirilmesi sonucunda, kiracı açısından Borçlar Kanununun 138 inci maddesinde belirtilen aşırı ifa güçlüğü durumunun oluştuğu ve böylece sözleşmeden hâsıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf için de gerçekleşmediği kanaatine varılarak sözleşmenin feshine karar verildiği, burada yüklenicinin talebinin oluşan şartlar dikkate alınarak mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk sözleşmenin 7. maddesinde de belirtildiği üzere İdarede olduğundan, İdarece alınan kararın yerinde olmadığını söylemenin hukuki açıdan mümkün olmayacağının düşünüldüğü, bu nedenle söz konusu kiralama işine ilişkin sözleşmenin, İdarenin takdiri ile Borçlar Kanunun 138 inci maddesine istinaden karşılıklı feshedilip kesin teminatın iade edilmesi işleminde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından, talebin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

 

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’a … tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Kiracı İdareye hitaben yazdığı … tarihli dilekçesiyle ülkemizde 2015 ve 2016 yıllarında yaşanan iç ve dış siyasi ve toplumsal temelli meydana gelen olumsuz gelişmeler ile 2016 yılında yaşanan öngörülemeyen sebeplerden dolayı sözleşmenin sona erdirilmesini talep etmiş ve konunun … tarihli ve … sayılı …Yönetim Kurulunda ele alınması sonucunda;

 

“Sözleşme hukukuna hâkim olun temel ilke ahde vefa ilkesidir. Ancak, bazı durumlarda, sözleşmenin değişen şartlar altında yürütülmesi borçlunun ağır mali yüklere katlanmasına yol açabilmektedir. Sözleşmenin yapılmasına temel oluşturan olguların, sözleşmenin kurulması sırasında tarafların öngöremeyecekleri, hesaba katmalarının beklenemeyeceği olağanüstü durumların ortaya çıkmasıyla esaslı şekilde değişmesi, sözleşmede edimler arasında kurulan dengenin alt üst olması ve borçlu için sözleşme koşullarında borcun ifasının dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde ağırlaşması mümkün olabilmektedir. Borçlar Kanunu'nun 138. maddesi “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmünü haizdir.

 

Bu itibarla, sözleşme sonrası ortaya çıkan ve önceden öngörülemeyen, beklenmeyen hallerin vukuu neticesi yüklenicinin edimini yerine getirmesinin iktisaden güç duruma düşmesine ve aşırı ifa güçlüğüne neden olacak nitelikte olması, sözleşmeden hâsıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf için de gerçekleşmemesi nedeniyle Borçlar Kanunu'nun 138. maddesine istinaden;

 

Bakanlığımız ile … arasında imzalanan “…”ne dair sözleşmenin “Mücbir Sebepler ve Sonuçları” başlıklı 7. maddesine istinaden karşılıklı olarak fesh edilmesine ve kesin teminatının iade edilmesine Bakanlık Makamının onayına sunulmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.”

 

Şeklinde karar verilmiştir.

 

Sözleşmenin “Mücbir Sebepler ve Sonuçları” başlıklı 7 nci maddesi (b) bendinde “Türkiye'de savaş veya seferberlik halleri, halk ayaklanmaları, saldırı veya terör hareketleri, sabotajlar, isyanlar veya çalışanları işinden alıkoyabilecek haller” sözleşmenin feshi için mücbir sebep olarak sayılmış olmakla beraber, firmanın 15 Temmuz darbe kalkışması sonrası özellikle son 3 ay ciroları göz önünde bulundurularak; konunun yıllarca sürmesi muhtemel hukuki bir ihtilaf konusu olmadan karşılıklı iyi niyetle çözüme kavuşturulmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

 

Bu anlamda, sözleşme öncesi öngörülmeyen, öngörülmesi beklenmeyen söz konusu terör olayları, işin ifasını güçleştiren mücbir sebep hali olarak sayılabilecek olup, sözleşmenin 7. maddesinde saldırı ve terör hareketleri açıkça mücbir sebep olarak sayıldığından; fesih gerekçesinin haklı bir sebebe dayandığı görülmektedir.

 

Ayrıca İdare tarafından fesih başvurunun değerlendirilmesi sonucunda; kiracı açısından Borçlar Kanunun 138 inci maddesinde belirtilen aşırı ifa güçlüğü durumunun oluştuğu ve böylece sözleşmeden hâsıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf için de gerçekleşmediği kanaatine varılarak sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Burada yüklenicinin talebinin oluşan şartlar dikkate alınarak mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk sözleşmenin 7. maddesinde de belirtildiği üzere İdarede olduğundan, İdarece alınan kararın yerinde olmadığını söylemek de hukuki açıdan mümkün değildir.

 

Öte yandan, sözleşmenin feshinden sonra … Başkanlığına tahsisli olan ve fesih sonrası … Başkanlığı’nca yapılan ihale ile söz konusu satış üniteleri kiraya verilerek buradan elde edilen gelirin devamlılığı sağlanmış, bu sebeple bir gelir kaybı da olmamıştır.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, “… İşi"ne ilişkin, İdarenin takdiri ile Borçlar Kanunun 138 inci maddesine istinaden mücbir sebep hallerinin varlığı neticesinde karşılıklı feshedilip kesin teminatın iade edilmesi konusunda mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından; 186 sayılı İlamın 29. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48925 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

 

İlamda; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesine istinaden sözleşmeden karşılıklı dönülebilmesi için, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de mümkün olmayan olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ile borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmesi ve kendisinden edimini yerine getirmesinin istenilmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmıyor olması gerektiği halde işin gerçekleştiği 2015 ve 2016 yıllarında kiracı tarafından …’e ödenen ciro paylarına bakıldığında; 2015 yılında sözleşmede garanti edilen ciro payı … TL olmasına rağmen, … TL ödendiğinin, 2016 yılında garanti edilen ciro payı … TL olmasına rağmen … TL ödendiğinin görülmesi sebebiyle kiracının feshin gerçekleştiği tarihe kadar garanti cironun üstünde gelir elde ettiği dolayısıyla Borçlar Kanununun 138 inci maddesinde bahsedilen aşırı ifa güçlüğüne düşmediği anlaşıldığından; 2016 yılında yaşanan terör olaylarının mücbir sebep hali sayılmayacağı ve kiracının bu sebeplerden aşırı ifa güçlüğüne düştüğünün söylenemeyeceği gerekçe gösterilerek feshin idari şartnamenin 15. maddesine de aykırı olduğu belirtilmek suretiyle gelir kaydı yapılmayan kesin teminat tutarına tazmin hükmü verilmiştir. (Sorguda 2016 yılına ilişkin kira bedeli de konu edilmiş, ancak İdarece fesih tarihinden önce bu bedelin tahsil edildiği görüldüğünden, Daire tarafından kamu zararını oluşturmayan bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.)

 

Öncelikle işe ait idari şartnamenin 15 inci maddesinde; “Kiracının fesih talebinde bulunması, kira dönemi sona ermeden faaliyetini durdurması, kiralananı amacı dışında kullanması, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işletme ruhsatının her ne sebeple olursa olsun iptal edilmesi hallerinde kira sözleşmesi, 2886 sayılı Kanunun 62’nci maddesine göre tebligat yapmaya gerek kalmaksızın idarede fesh edilerek, kesin teminatı gelir kaydedilir ve cari yıl kira bedeli ile onarım için taahhüt edilen bedel tazminat olarak tahsil edilir. Sözleşmenin fesh edildiği tarihten sonraki döneme ilişkin varsa kira bedeli öncelikle kiracıdan alınacak tazminata mahsup edilir.” kiracının fesih talebinde bulunması halinde feshin gerçekleşmesi durumunda “kesin teminatın gelir kaydedileceği ve cari yıl kira bedeli ile onarım için taahhüt edilen bedelin tazminat olarak tahsil edileceği” tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

 

Bu hüküm karşısında, sözleşmenin hangi sebeple feshedildiğinin ya da kiracının aşırı ifa güçlüğüne düşüp düşmediğinin bir önemi kalmamaktadır. Dolayısıyla, Temmuz 2016 yaşanan menfur darbe girişimi sonrasında Ağustos-Eylül-Ekim-Kasım-Aralık aylarında ödenen ciro payı rakamlarına göre gelirin durma noktasına gelmesi ve turizmin en canlı olabileceği bu dönemde gerçekleşen ciro payının, 2016 yılı toplam ciro payının sadece % 27’sini teşkil etmesine bağlı olarak mücbir sebep şartlarının gerçekleştiğine yönelik itirazın kabulü de mümkün değildir.

 

Diğer taraftan, kesin teminat tutarı ile ilgili olarak da sözleşmenin “Kira Şartları” başlıklı 4. maddesinin 11. fıkrasında;

 

“…

 

Sözleşmenin imzalanması ve onaylanması ile ilgili Damga Vergisi, her türlü resim ve harçlar yükleniciye aittir. Sözleşmenin imzalandığı gün sözleşme pulu ve karar pulu ile % 6 oranında kesin teminat yüklenici tarafından ödenir. Takip eden yıllar ve sözleşme ve karar pulları ile % 6 oranında kesin teminat ise her yıl için madde 5 ikinci fıkra hükmüne göre yıllık işletim bedeli üzerinden sözleşmenin imzalandığı tarihe denk gelen günde ödenir.”

 

Denilmektedir.

 

Bu bağlamda, gelir kaydedilmeyen kesin teminat tutarının kamu zararı oluşturduğu sabittir. Ancak, bilindiği üzere Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi görev ve yetkisi, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesinin (b) bendine göre Maliye Bakanlığına ait olup, bu işlemler esas olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve bu Kanunun 74 üncü maddesine istinaden çıkartılan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülmektedir. Maliye Bakanlığının yayımlamış olduğu Milli Emlak Genel Tebliği (Sıra No: 300) XII. Kesin Teminat maddesinde; “Kiracının taahhüdünü, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce bir yıllık kira bedeli üzerinden % 6 oranında kesin teminat alınır.” denilmektedir.

 

Temyize konu olayda kiralama süresi 3 yıllık olup, kiracının 3 yıl için gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği toplam … TL ciro üzerinden % 6 kesin teminat bedeli hesaplanarak … TL tutarında teminat alınmıştır. Oysaki 3 (üç) yıllık kira bedeli, toplam cironun % 15’i olduğundan; (… x 0,15=) … TL olmakla birlikte; (sözleşmenin 4.11. maddesi gereğince gelir elde edilemeyen yıllar için de kesin teminat alınmaması gerektiğinden) kesin teminatın 1 (bir) yıl üzerinden hesaplanması gerektiğinden ilk yıl kira bedeli olan … TL üzerinden kesin teminat tutarı hesaplanmalıdır. Buna göre de; (… x 0,06=) … TL, teminat olarak alınması gereken kanuni tutardır.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddiaların kısmen kabulüyle, 186 sayılı İlamın 29. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.

 

Tazmin hükmünün düzeltilerek tasdikine yönelik yukarıda yer verilen azınlık görüşüne katılmakla beraber, ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak Üye … ve Üye …:

 

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

 

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

 

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

 

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

 

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

 

…. Daire Başkanı …:

 

Müstecirin dilekçesindeki mücbir sebep olarak belirtilen hususların sözleşmenin “Mücbir Sebepler” başlıklı 7. maddesindeki sebeplerden hangisine girdiği konusu belli değildir. Ayrıca aynı sözleşmenin aynı maddesi gereğince mücbir sebep hallerinde etkilenen tarafın mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren 5 (beş) gün içinde bildirim yükümlülüğü bulunmasına rağmen müstecir tarafından yaklaşık 5 (beş) ay sonra bildirimde bulunularak bildirim süresine de uyulmamıştır. Gönderilen gelir tablolarından müstecirin Borçlar Kanununun 138 inci maddesine göre “aşırı ifa güçlüğü” şartlarının oluşmadığı da açık bir şekilde görülmektedir. Dolayısıyla fesih, sözleşme ve Borçlar Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

Bu itibarla, olayın bu hususlar açısından yeniden incelenmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

 

Üye …:

 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesinde aynen; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” denilmektedir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne istinaden sözleşmeden karşılıklı dönülebilmesi için, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de mümkün olmayan olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ile borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmesi ve kendisinden edimini yerine getirmesinin istenilmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmıyor olması gerekmektedir. Temyiz dilekçelerinde 2016 yılında yaşanan terör olaylarının mücbir sebep hali olduğu ve kiracının bu sebeplerden aşırı ifa güçlüğüne düştüğü ileri sürülmüş ise de; işin gerçekleştiği 2015 ve 2016 yıllarında kiracı tarafından …’e ödenen ciro paylarına bakıldığında; 2015 yılında sözleşmede garanti edilen ciro payı … TL olmasına rağmen, … TL ödendiği, 2016 yılında garanti edilen ciro payı … TL olmasına rağmen … TL ödendiği görülmüş olup, kiracının feshin gerçekleştiği tarihe kadar garanti cironun üstünde gelir elde ettiği dolayısıyla Borçlar Kanununun 138 inci maddesinde bahsedilen aşırı ifa güçlüğüne düşmediği anlaşılmıştır. Kaldı ki, aşırı ifa güçlüğüne düşmüş kiracının mezkur maddeye göre hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı taktirde sözleşmeden dönebilme hakkına sahip olduğu dikkate alındığında, bu yollar tüketilmeden sözleşmenin feshedilmesi mümkün değildir.

 

Kiracının fesh talebinde bulunması halinde ise; işe ait idari şartnamenin 15 inci maddesinde yer alan; “Kiracının fesih talebinde bulunması, kira dönemi sona ermeden faaliyetini durdurması, kiralananı amacı dışında kullanması, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işletme ruhsatının her ne sebeple olursa olsun iptal edilmesi hallerinde kira sözleşmesi, 2886 sayılı Kanunun 62’nci maddesine göre tebligat yapmaya gerek kalmaksızın idarede fesh edilerek, kesin teminatı gelir kaydedilir ve cari yıl kira bedeli ile onarım için taahhüt edilen bedel tazminat olarak tahsil edilir. Sözleşmenin fesh edildiği tarihten sonraki döneme ilişkin varsa kira bedeli öncelikle kiracıdan alınacak tazminata mahsup edilir.” şeklindeki hüküm mucibinde cari yıl kira bedeli ile kesin teminatın irat kaydedilmesi suretiyle sözleşmenin feshi mümkündür.

 

Ancak işe ilişkin sözleşme idari şartnamenin 15 inci maddesine aykırı olacak şekilde feshedilerek kesin teminat iade edilmiş olup, bu durum kamu zararına yol açmaktadır.

 

Kesin teminat tutarı ile ilgili olarak da sözleşmenin “Kira Şartları” başlıklı 4. maddesinin 11. fıkrasında;

 

“…

 

Sözleşmenin imzalanması ve onaylanması ile ilgili Damga Vergisi, her türlü resim ve harçlar yükleniciye aittir. Sözleşmenin imzalandığı gün sözleşme pulu ve karar pulu ile % 6 oranında kesin teminat yüklenici tarafından ödenir. Takip eden yıllar ve sözleşme ve karar pulları ile % 6 oranında kesin teminat ise her yıl için madde 5 ikinci fıkra hükmüne göre yıllık işletim bedeli üzerinden sözleşmenin imzalandığı tarihe denk gelen günde ödenir.”

 

Hükmü gereğince her yıl için kesin teminat alınması gerektiği açıktır.

 

Bu itibarla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 234 kez görüntülendi.