Yeni birim fiyatın hatalı hazırlanması nedeni ile ortaya çıkan kamu zararından, hakkedişi düzenleyen – inceleyen- onayanların sorumluluğu hk.

Karar

 

 

 

Kamu İdaresi Türü          Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler       

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  8           

 

Dosya No           46134  

 

Tutanak No        48931  

 

Tutanak Tarihi   10.2.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Yapım işinde; demir içeren imalatta % 7 ağırlık fazlası için yersiz ödeme yapılması:

 

4- 186 sayılı İlamın 3. maddesinin (A) bendiyle; … Müdürlüğü kontrollüğünde, … yüklenimindeki “… İşi”’nde; “Özel Analiz 35 316 Kalite paslanmaz çelik çubuklarla güçlendirmede demir döşenmesi” imalatında % 7 ağırlık fazlası için yersiz ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; yasal kesintilerden kaynaklanan bu tutarın kamu zararı oluşturmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.***}

 

Yukarıda adı geçen sorumlu (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; Özel Analiz 35 pozu tanımında zayiat ödenmesi ya da ödenmemesi ile ilgili herhangi bir ifade bulunmadığı ve hazırlanan analizde zayiat hesabının da yapılmadığı göz önüne alındığında zayiat ödenmesinin kamu zararı oluşturmayacağını, şöyle ki; hazırlanan imalat analizinde yer alan teknik tanım ve analize giren birim miktarlar incelendiğinde, pozun analizi oluşturulurken herhangi bir zayiat öngörülmediğinin ve hesaplara dâhil edilmediğinin görüleceğini, VGM’nin 2019 yılı birim fiyat kitabında yayınlanan V.0712/5A pozunun analizi incelendiğinde, birim miktar için % 8 zayiat öngörülmüş olup, ağırlık tahkiki neticesinde gerekli görülmesi halinde de % 5'e kadar daha zayiat bedeli ödenebileceğinin ifade edildiğini, benzer durumun Y.23.167 ve Y.23.176 pozlarında da görüleceğini, iş kapsamında hazırlanan Özel Analiz 35 pozu analizinde ise birim miktarda zayiatın hesaba katılmadığını, ayrıca teknik tarifinde zayiat ödenmeyeceğine dair bir ifadede bulunulmamış olmasına rağmen, uygulama sırasında zayiat verilmeden imalatın yapılmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla, yapılan imalatın ödenmesinde kamu zararı oluşmadığı görüşünde olduklarını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulunca yeniden değerlendirilmesi hususunu arz etmiştir.

 

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’in temyiz dilekçesinde özetle; sadece sorumluluk yönünden itiraz da bulunarak yukarıda işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde İlamın 2. maddesinin (A) bendine ilişkin yaptığı açıklamaları aynen tekrar etmiştir.

 

(Sorumluk açısından itirazda bulunan ...’in dilekçesi hariç, temyiz talebinde bulunan her sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde İlamın 3/A maddesine ilişkin olarak özetle; Özel Analiz 35 “316 kalite paslanmaz çelik çubuklarla güçlendirmede demir döşenmesi" pozu teknik tarifinde yapılan iş kapsamında kullanılan malzemenin % 7 ağırlık fazlası için herhangi bir bedel ödenmesi öngörülmediğinden kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunmuş ise de;

 

- VGM'nin 2019 yılı birim fiyat kitabında yayınlanan V.0712/5A pozunun analizi incelendiğinde, birim miktar için % 8 zayiatın öngörüldüğü, ağırlık tahkiki neticesinde gerekli görülmesi halinde de % 5'e kadar daha zayiat bedeli ödenebileceğinin ifade edildiği, benzer durumun Y.23.167 ve Y.23.176 pozlarında da yer aldığı,

 

- İş kapsamında hazırlanan Özel Analiz 35 pozu analizinde ise birim miktarda zayiat hesaba katılmamış, ayrıca teknik tarifinde zayiat ödenmeyeceğine dair bir ifadede bulunulmamış olmasına rağmen; uygulama sırasında zayiat verilmeden imalatın yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla yapılan imalatın bedelinin ödenmesinde kamu zararı oluşmadığı

 

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; zayiatın, birim fiyat analizlerinde not bölümünde yer alması halinde tartı tutanağı sonucu bulunan ağırlıklar için uygulanabilecek bir işlem olup, tartı ve tahkik mukayesesi gerektiği, yapılan yeni birim fiyat analizinde ise imalat miktarı için “kg. cinsinden ölçülür” denilmekle yetinilmiş olup, başka bir hükmün bulunmadığı, bu durumda ayrıca toplam ağırlığın % 7 artırılmasının mümkün görülmediği; bu nedenle talebin reddedilerek, Dairece verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

 

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak dosyası kendi gündem sırasında görüşülen sorumlu …’in temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında özetle; işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde İlamın 2-A maddesi için aynı sorumluya ilişkin verilen mütalaada belirtilen hususlar aynen tekrar edilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

 

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

 

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

 

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

 

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

 

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

 

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

 

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

 

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

 

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

 

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

 

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

 

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

Öncelikle, fiilen var olan bir yeni fiyat tutanağı bulunmasına rağmen sorumlular tarafından; yeni birim fiyat yapılan Özel ANZ 35 poz nolu “316 Kalite paslanmaz çelik çubuklarla güçlendirmede demir döşenmesi” imalatına ait birim fiyat tarifinde % 7 ağırlık fazlası için bedel ödeneceğine ilişkin hükmün yer almamasına rağmen benzer iş tariflerinde tartı tahkiki yapılması durumunda söz konusu bedelin ödenebileceği belirtildiğinden ve zayiat verilmeden imalatın yapılmasının mümkün olmadığından söz konusu şekilde uygulamanın gerçekleştirildiği iddia edilmekte ise de; ihale dokümanında bulunmayan iş kalemleri için yeni fiyatın tespiti, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenen rekabet şartlarından bağımsız bir şekilde idare ile yüklenicinin uzlaşması ile gerçekleşebilmektedir. Bu anlamda yeni fiyat ilk ihaleden bağımsız, gerçekleştiği dönemin şartlarını taşıyan ve idare ile yüklenici arasında mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmelidir. Ortada yüklenici ile uzlaşılan yeni bir fiyat ve buna ilişkin düzenlenen bir tutanak mevcut iken; bu tutanakta yer alan birim fiyat tarifindeki; “Binanın temelinde bulunan çatlakların binanın temeline zarar vermemesi için içten ve dıştan hidrolik kireç esaslı harçla demir takviyesi ile güçlendirilebilmesi için paslanmaz çelik hasırların döşenmesinde her türlü malzeme ve işçilik dahil 1 kg paslanmaz çelik fiyatıdır. Ölçü: KG cinsinden ölçülür.” şeklindeki herhangi bir zayiat bedeli içermeyen ifadeler görmezden gelinerek sonradan zayiat bedeli ödenmesi mümkün görülmemektedir. Diğer bir deyişle, zayiat bedeli ödemesi, ancak İdare ve yüklenicinin karşılıklı mutabakatla oluşturduğu yeni fiyatın tespiti sırasında bunun yeni fiyat tutanağında tarifte açık bir şekilde yazılması durumunda mümkün olabilecektir. Kaldı ki; zayiat bedeli, önceden öngörülebilir bir husus olup; bunun yeni fiyat tespit edilip tutanağa bağlanmadan önce fiyatın tespiti aşamasında yüklenici tarafından talep edileceği aşikârdır.

 

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

 

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla ve hakediş üzerinde imzası bulunanlara (Hakedişi Düzenleyen ve Hakedişi İnceleyen) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

 

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

 

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

 

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

 

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

 

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

 

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

 

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

 

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

 

Denilmiştir.

 

Bu hükümler karşısında kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyat yapılan bir inşaat imalat kaleminin ödemesinin mevzuata aykırı tespit edilmiş gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklandığı için hakediş raporlarını [(Hakedişi Düzenleyen, Hakedişi İnceleyen ve Hakedişi Onaylayan (aynı zamanda Harcama Yetkilisi olan) sıfatlarıyla] imzalayan inşaat işlerinden sorumlu teknik personele sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.

 

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

 

Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve tam olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, düzenlemiş olduğu ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ekli belgelerden ilam konusu hatalı ve mükerrer imalatları tespit etmesi mümkün olmayan, yapım işinin hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, onaylama, geçici ve kesin kabul gibi işlemlerin hiçbir aşamasında görev almayan ve herhangi bir teknik eğitimi olmayan Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosundaki yukarıda adı geçen Gerçekleştirme Görevlisinin, yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmadığı değerlendirilmektedir. 

 

Sonuç itibariyle, konunun esası yönünden yerinde olmakla birlikte, 186 sayılı İlamın 3. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve temyiz talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle sorumlular arasından çıkarılmasını ve buna göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48931 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

…. Daire Başkanı …:

 

Hazırlanan imalat analizinde yer alan teknik tanım ve analize giren birim miktarlar incelendiğinde, pozun analizi oluşturulurken herhangi bir zayiat öngörülmediği ve hesaplara dâhil edilmediği görülmektedir.

 

VGM’nin 2019 yılı birim fiyat kitabında yayınlanan V.0712/5A pozunun analizi incelendiğinde, birim miktar için % 8 zayiat öngörülmüş olup, ağırlık tahkiki neticesinde gerekli görülmesi halinde de % 5'e kadar daha zayiat bedeli ödenebileceği ifade edilmiştir. Benzer durum demir imalatı içeren Y.23.167 ve Y.23.176 pozlarında da görülmektedir.

 

Her ne kadar ihtilafa konu imalatın teknik tarifinde zayiat ödeneceğine dair bir ifadede bulunulmamış olsa da; bu tip imalatlarda uygulama sırasında zayiat verilmeden imalatın yapılması mümkün değildir.

 

Bu itibarla, konunun esası yönünden itirazda bulunan sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

 

Üye … ve Üye …:

 

İlamdaki sorumluluk tevcihi yerinde olup, yukarıda karar metnimizde konunun esası yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

 

Üye … ve Üye …:

 

Tazmin hükmü konunun esası yönünden yerinde olup, sadece sorumluluk yönünden itirazı bulunan (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisinin iddialarının kabulüyle sorumluluktan çıkarılarak tazmin hükmünün (sorumluluk yönünden) düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 132 kez görüntülendi.