Üniversite senatosunun kararı nedeni ile ortaya çıkan kamu zararından, senato üyelerinin sorumlu olacağı hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Yüksek Öğretim Kurumları         

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  2           

 

Dosya No           45997  

 

Tutanak No        48947  

 

Tutanak Tarihi   10.2.2021         

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar        

 

 

Sosyal Tesisler İşletmesinin müdür ve müdür yardımcılarına yasal hükümlere aykırı bir şekilde fazla çalışma ücreti ödenmesi:

 

169 sayılı İlamın 11. maddesinin (a) bendiyle; … Üniversitesi Sosyal Tesisler İşletmesinin müdür ve müdür yardımcılarına yasal hükümlere aykırı bir şekilde fazla çalışma ücreti ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

Sorumlu [(Senato Kararı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden …], temyiz dilekçesinde özetle; bilindiği üzere 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hak ve yükümlükleri, aylık ödemeleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğinin hükme bağlandığını, yine Anayasanın 55 inci maddesinde; ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı kuralına yer verildiğini, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 178 inci maddesinde (703 sayılı KHK ile yenilenmeden önceki hali ile;

 

“A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında; a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince), h) Fabrika, atölye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikle çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması, hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

 

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir.

 

B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir. Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir. Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarına ödenecek fazla çalışma ücretleri ve diğer hususlar Cumhurbaşkanı tarafından onaylanacak bir talimatla teshil edilir.”

 

Hükmüyle fazla çalışmanın ücretle karşılanacağı hallerin tahdidi olarak belirlendiğini, bu sayılan tahdidi hallerin gerçekleşmesi halinde ilgililere hesaplanan ücretin ödenmesinin bir zorunluluk olduğunu, bu konuda idarelere takdir yetkisi tanınmadığının kanun hükmünde geçen “… ücretle karşılanır.” ifadesinden de açıkça anlaşılmakta olduğunu, 19/02/1975 tarihli ve 7/9493 sayılı Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı III. Bölümün 3 üncü maddesinde;

 

“A) Fazla çalışma: Devlet Memurlarının, genel olarak haftalık çalışına süresi olan 40 saatin üstünde yaptıkları çalışma, fazla çalışmadır.

 

Bu Yönetmeliğin uygulanması yönünden, Özel Kanunlarda mevcut yahut Devlet Memurları Kanunu'na veya Özel Kanunlara dayanılarak çıkarılacak Tüzük ve Yönetmeliklerdeki:

 

a) Haftalık çalışma süreleri 40 saatten az olan Devlet Memurlarının 40 saatten fazla çalıştıkları süre;

 

b) Haftalık çalışma süreleri 40 saatten fazla olan Devlet Memurlarının; Özel Kanunlarında mevcut veya Devlet Memurları Kanunu ya da Özel Kanunlara dayanılarak çıkarılacak Tüzük ve Yönetmeliklerde belirtilen süreden fazla çalıştıkları süre; fazla çalışma sayılır. ”

 

Hükmünün bulunduğunu, somut olayda … Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesi kapsamında Tesis Müdürü ve Müdür Yardımcıları olarak görevlendirilen …, … ve ..’un yukarıdaki hükümler doğrultusunda hafta sonu ve bayram tatilleri ile haftalık mesai saati olan 40 saatin üstünde çalıştıkları süreye tekabül edecek şekilde fazla mesai ücreti almalarının kanuni bir zorunluluk olduğunu, bu hususta ilgililerin alacağı tutarların; Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenmesi gerekirken sehven yapılan bir işlem sonucu … Üniversitesi Senato Kararı ile belirlenmesinde kamu zararına sebebiyet verilmediğini, yalnızca usuli bir konuda hataya düşüldüğünü, nitekim Danıştay 11. Dairesinin E: 2009/3842, K: 20I2/1174 sayılı ve 27/03/2012 tarihli Kararında da; kamu personeline 657 sayılı Kanunun 178 inci maddesiyle verilen fazla mesai ücreti kazanma hakkının idarelerce tesis edilen sözleşme veya düzenleme ile sınırlanması veya ortadan kaldırılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığını, Sayıştay 2. Dairesinin işbu Kararında; “Günlük çalışma saatleri dışında yapılacak fazla çalışmanın uygulanmasına ilişkin esaslar ise 19/02/1975 tarihli ve 7/9493 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yürürlüğe konulan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelikle düzenlenmiştir.” denilerek işbu Yönetmeliğin 8 inci, 9 uncu ve 10 uncu maddeleri ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesinin dayanak olarak sunulduğunu, Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde; “Devlet Memurları Kanununun 99. ve 100. maddeleri hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında ve aşağıdaki şartların gerçekleşmesi hallerinde fazla çalışma ücretle karşılanır: a) Görevin kanun ile belirli bir süre içinde bitirilmesinin zorunlu bulunması, b) İnsan, hayvan ve bitkilerle ilgili hastalıklar, arızalar ile tabii afetler gibi olağanüstü hallerin oluşu (Bu hallerin devam süresince) c) İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştırılan kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması d) Görevin gereği olarak çalışına saatlerini aşması zorunlu işlerde çalışılması, Ancak, 1., 2. ve 3. derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez.” hükmüne yer verildiğini, aynı Yönetmeliğin 9 uncu ve 10 uncu maddelerinde ise;

 

“Bakanlıklar ve müstakil bütçeli kuruluşlar 8. maddenin (a), (c) ve (d) fıkraları gereğince yapılacak fazla çalışma için gerekçeli teklif hazırlarlar.

 

Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar. Maliye Bakanlığı ile bütçe mutabakatım sağladıktan: Belediye ve İl Özel İdareleri, bütçelerini vesayet makamlarına tasdik ettirdikten sonra dokuzuncu maddenin (a), (c) ve (d) fıkraları kapsamına giren fazla çalışma taleplerini Devlet Personel Dairesine (Bu Dairenin bağlı bulunduğu Devlet Bakanlığı kanalı ile) gönderirler.”

 

Denildiğini, bu hükümlere göre idarelerin, ilgili idari personelin İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışma zorunluluğu bulunması hallerinde; ilgili personelin fazla çalışma taleplerini Devlet Personel Dairesine göndereceklerini, yine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesinde ise; “Belirli bir sürede bitirilmesi gereken zorunlu ve istisnai işlerden, her defasında ayrıca Cumhurbaşkanı kararı alınması kaydıyla, Cumhurbaşkanınca uygun görülenlerde çalışan 657 sayılı Kanuna tabi personele, ayda elli saati ve bir yılda altı ayı geçmemek üzere yılı merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenen fazla çalışma saat ücretinin beş katını aşmamak kaydıyla Cumhurbaşkanınca belirlenen çalışma süresi, miktar, usul ve esaslar dahilinde fazla çalışma ücreti ödenebilir. Bu ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde yaptıkları fazla çalışma karşılığında herhangi bir ad altında ödeme yapılan personele bu madde uyarınca ayrıca fazla çalışma ücreti ödenmez.” hükmüne yer verildiğini, bu maddenin yukarıda zikredilen Yönetmeliğin 8 inci maddesinin (a) bendinde geçen şart için düzenlenmiş olduğunun görüleceğini, yani yukarıdaki maddenin belirli bir sürede bitirilmesi gereken zorunlu ve istisnai işlerin söz konusu olduğu durumlarda uygulanmasının mümkün olduğunu, İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışma zorunluluğunun söz konusu olduğu durumlarda uygulanmasının mümkün olmadığını, somut olayda ilgili personelin, İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışma zorunluluklarının bulunması hasebiyle fazla çalışma ücreti talep ettiklerini, haliyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesinde geçen üst sınırların somut olay için geçerli olmadığını, yine bilindiği gibi idarelerin; tesis etmiş oldukları işlemleri geri alabileceklerini, kaldırabileceklerini, değiştirebileceklerini veya düzeltebileceklerini, düzeltmenin hukuksal tanımının; işlemin içeriğine ve sonucuna dokunmaksızın, işlemin yanlış hükümleri yerine, doğrularının geçmişe ve/veya geleceğe yönelik olarak konması olduğunu, düzeltme işlemi geçmişi etkiliyorsa; düzeltilen kısmın, öncelikle geri alınacağını ve düzeltme, eş zamanlı olarak işlemin doğrusunun yapılması faaliyetini de içerdiğinden, geri alınan kısım yerine, doğru olan yeni kısım konacağını (bknz: GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, Ankara. 1999), somut olayda Sayıştay İlamı sonucunda sorumlulardan … ile … tarafından … TL ödendiğini, yukarıda bahsedildiği üzere Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılması gereken ödemenin sehven Senato Kararı ile ödenmesinden kaynaklı bir kamu zararı tespit edildiği için ilgililerin işbu ödemeyi gerçekleştirdiklerini, hâlbuki işbu sehven tesis edilmiş işlemin düzeltilerek usulüne uygun hale getirildikten sonra ilgililerin/sorumluların emeklerinin karşılığı olandan fazla bir ücret aldıkları tespit edildiği takdirde kamu zararının ortaya çıkacağını, özetle sehven tesis edilen işlem düzeltme yolu ile usulüne uygun hale getirilmeksizin sorumlulara emeklerinin karşılığı olarak ödenmesi zorunlu ücretin tamamının iadesinin istenilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık söz konusu olduğunu, bu nedenle henüz varlığı kesinleşmeyen kamu zararından ötürü 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı ile Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrası dayanak gösterilerek Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı İle tarafının sorumlu tutulmasının da hukuka ve hakkaniyete uygun görünmediğini, ayrıca bilindiği üzere merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerince işletilen sosyal tesislerden yararlanacak olanlardan alınacak hizmet bedelleri ile elde edilen gelirlerin kullanımının Maliye Bakanlığınca çıkarılan Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğlerde düzenlendiğini, anılan Tebliğlerde de yer aldığı üzere Üniversitenin tasarrufunda bulunan Sosyal Tesisler İşletme Müdürlüğünün işletme giderleri için Kurum bütçesinden herhangi bir katkıda bulunulmadığı gibi, Tesis Müdürü ve Yardımcısına yapılan söz konusu ödemenin de sosyal tesislerin kendi gelirlerinden karşılandığını, bu durumda devletin kaynaklarında herhangi bir azalma meydana gelmediği gibi pasifinde ise bir artışın da söz konusu olmadığını, yukarıda yer verilen mevzuat bükümleri çerçevesinde: … Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesi gereğince Tesis Müdürü ve Yardımcısı olarak görevlendirilen personele fazla çalışma ücreti ödenmesinden kaynaklanan herhangi bir kamu zararının oluşmadığının görüleceğini ifade etmek suretiyle bu açıklamalar karşısında Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Temyiz Kuruluna başvurma zorunluluğunun hâsıl olduğunu ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve izahlar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde İlamın 11. maddesine ilişkin olarak; Sosyal Tesislerde işçi statüsünde personel de istihdam edildiği, yöneticilerin gerek çalışma saatleri dışında gerekse tatil günlerinde çalışmalarının gerekli olduğu, bu çalışmalarının karşılığında ücret ödendiği, ödeme için yasal prosedürün hatalı işletildiği, bu şekilde ödeme yapılmasının hukuka uygun olduğu yönünde Danıştay kararları bulunduğu, buna karşılık tazmine konu meblağın tahsil edildiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; ortaya konulanların yargılama sırasında dile getirilmiş olup, Daire yargılaması esnasında değerlendirildiği, diğer yandan, tazmine konu meblağın tahsil edilmiş olmasının ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu; bu itibarla, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

 

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde:

 

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

 

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

 

“Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde:

 

“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.

 

…”,

 

“Amaç” başlıklı 2 nci maddesinde:

 

“Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler.

 

(Mülga birinci cümle: 13/2/2011 - 6111/117 md.) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulur.”,

 

28 inci maddesinde:

 

“Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). (Ek cümle: 8/8/2011 - KHK-650/38 md.; İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E.: 2011/113, K.: 2012/108 sayılı Kararı ile.; (…) Yeniden düzenleme son cümle: 2/1/2014 - 6514/9 md.) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.

 

…”

 

146 ncı maddesinde ise:

 

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

 

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

 

…”

 

Denilmekte olup, bu hükümler karşısında memurların aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin (toplu sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla) kanunla düzenlenmesi gerekmekle birlikte, memurlara kanun, tüzük (artık Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi) ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyecek ve hiçbir yarar sağlanamayacaktır.

 

Diğer taraftan, devlet memurlarının belirlenmiş olan çalışma saatleri dışındaki fazla çalışmalarının telafi edilmesi konusunda mevzuatımızda iki sistem benimsenmiş durumdadır. Buna göre fazla çalışma, ücretle ya da izin suretiyle karşılanmaktadır. Memurların fazla çalışmalarının ücretle karşılanması hususu; teşkilat kanunlarındaki hükümlere, 657 sayılı Kanunun 178 inci maddesine, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 13 üncü maddesine, bütçe kanunlarına, toplu sözleşme hükümlerine dayanmaktadır.

 

657 sayılı Kanununun "Çalışma Saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinde:

 

“Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.

 

Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.

 

Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.

 

…”

 

“Günlük Çalışma Saatlerinin Tespiti” başlıklı 100 üncü maddesinin birinci fıkrasında:

 

"Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tespit olunur.

 

…”

 

Hükümleri bulunmaktadır.

 

Aynı Kanunun 147 nci maddesinde “fazla çalışma ücreti” kurumların, bu Kanunun 178 inci maddesinde yazılı esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında çalıştırdıkları memurlara, fazla çalışma saati itibariyle ödenen para şeklinde tanımlanmış, “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 178 inci maddesinde ise aynen:

 

“A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında;

 

a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince),

 

b) Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması,

 

hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

 

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir.”

 

B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir. Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir…”

 

Hükmüne yer verilmiştir.

 

Günlük çalışma saatleri dışında yapılacak fazla çalışmanın uygulanmasına ilişkin esaslar ise 19/02/1975 tarihli ve 7/9493 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yürürlüğe konulan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelikte düzenlenmiştir. Mezkur Yönetmeliğin "Fazla Çalışmanın Ücretle Karşılanması" başlıklı V. Bölümünün 8 inci maddesinde:

 

“Devlet Memurları Kanununun 99. ve 100. maddeleri hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında ve aşağıdaki şartların gerçekleşmesi hallerinde fazla çalışma ücretle karşılanır:

 

a) Görevin kanun ile belirli bir süre içinde bitirilmesinin zorunlu bulunması,

 

b) İnsan, hayvan ve bitkilerle ilgili hastalıklar, arızalar ile tabii afetler gibi olağanüstü hallerin oluşu (Bu hallerin devam süresince)

 

c) İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması,

 

d) Görevin gereği olarak çalışma saatlerini aşması zorunlu işlerde çalışılması.

 

Ancak, 1, 2 ve 3. derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez.”

 

9 uncu maddesinde:

 

“Bakanlıklar ve müstakil bütçeli kuruluşlar 8. maddenin (a), (c) ve (d) fıkraları gereğince yapılacak fazla çalışma için gerekçeli teklif hazırlarlar.”

 

10 uncu maddesinde de:

 

“Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, Maliye Bakanlığı ile bütçe mutabakatını sağladıktan; Belediye ve İl Özel İdareleri, bütçelerini vesayet makamlarına tasdik ettirdikten sonra dokuzuncu maddenin (a), (c) ve (d) fıkraları kapsamına giren fazla çalışma taleplerini Devlet Personel Dairesine (Bu Dairenin bağlı bulunduğu Devlet Bakanlığı kanalı ile) gönderirler.”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile memurların farklı mevzuata dayanan kurumsal fazla çalışma ödemeleri kaldırılmış, bunların yerine 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesinde; “Belirli bir sürede bitirilmesi gereken zorunlu ve istisnai işlerden, her defasında ayrıca Bakanlar Kurulu kararı alınması kaydıyla, Bakanlar Kurulunca uygun görülenlerde çalışan 657 sayılı Kanuna tabi personele, ayda elli saati ve bir yılda altı ayı geçmemek üzere yılı merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenen fazla çalışma saat ücretinin beş katını aşmamak kaydıyla ilgili kurumun önerisi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenen çalışma süresi, miktar, usul ve esaslar dahilinde fazla çalışma ücreti ödenebilir. Bu ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde yaptıkları fazla çalışma karşılığında herhangi bir ad altında ödeme yapılan personele bu madde uyarınca ayrıca fazla çalışma ücreti ödenmez.” hükmü getirilmiştir. Ancak bu hükme göre ödeme yapılabilmesi, bu hususta Bakanlar Kurulu Kararı (artık Cumhurbaşkanı Kararı) alınmasına bağlanmıştır.

 

Anlaşılacağı üzere, fazla çalışmanın ücretle karşılanması konusu mevzuatımızda özel olarak düzenlenmiş, şartları tahdidi olarak sayılmış, usulü belirlenmiştir. Bu durumlar dışında memurlara fazla çalışma ücreti ödenebileceğine dair yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

 

Dolayısıyla, üniversitelerin sosyal tesislerinde çalışan personele fazla mesai ücreti ödemesinin mevzuatımızda yer almaması bir yana; Üniversite Senatosunun Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesi ile böyle bir belirleme yapma yetkisi de mevcut değildir.

 

Özetle, Üniversitede Öğretim Görevlisi kadrosunda çalışırken Sosyal Tesisler Müdürlüğü ile görevlendirilen … ile Memur kadrosunda çalışırken Sosyal Tesisler Müdür Yardımcılığı ile görevlendirilen … ve Fakülte Sekreteri kadrosunda çalışırken yine Sosyal Tesisler Müdür Yardımcılığı ile görevlendirilen …’a Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ve Kanun Hükmünde Kararname ile belirlenen sınırları da aşacak şekilde Üniversite Senatosunda kabul edilen … Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesi’nde yapılan bir düzenleme ile yılı Bütçe Kanunu ile belirlenen fazla mesai ücretinin 15 (onbeş) katı ve diğer personel için ise 8 (sekiz) katına kadar ve ayda en çok yüz elli (150) saate kadar ödeme yapılması yasal mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

 

Sonuç olarak, Sosyal Tesisler Genel Sekreterliğe bağlı Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı bünyesinde faaliyet göstermekte, ister kendi gelirlerinden olsun isterse de üniversite bütçesinden olsun yukarıda detaylı bir şekilde verilen fazla mesai ücretlerine ilişkin mevzuat hükümleri karşısında adı geçen personele fazla mesai ücreti ödenmesi kamu zararına sebebiyet vermektedir.

 

Bu açıklamalar çerçevesinde, konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemekle beraber; (herhangi bir kanıtlayıcı belge gönderilmeden) tazmin hükmüne konu kamu zararının tahsil edildiğine ilişkin bildirim yapılmışsa da -eğer ki temyiz konusu olayla ilgili ise- bu tahsilat ilamın infazı mahiyetinde olacağından bu hususta da Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

 

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

 

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

 

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

 

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

 

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

 

Hükümleri yer almaktadır.

 

Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

 

Öte yandan, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrası kanunun verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisi ve bu yetkiden doğan sorumluluğun, kurul, komite veya komisyona ait olacağını düzenlenmektedir.

 

Ayrıca, yukarıda sözü edilen Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “SORUMLULAR” başlıklı 3 üncü Bölümünün "Harcama Yetkilileri" başlıklı 3 üncü maddesinin "Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu" başlıklı (b) fıkrasında da:

 

“Kurul halinde görev yapan karar organlarının genellikle icra yetkileri bulunmamaktadır. Ancak Savunma Sanayi Müsteşarlığında olduğu gibi bazı kuruluşların karar organlarının icra yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle Kanunun 31 'inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk belirlenirken; kararın, harcama talimatının unsurlarını taşıyıp taşımadığının ve kurul, komisyon veya komitenin harcama sürecinde rol alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir.

 

Bu durumda;

 

- Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına,

 

- Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor, ancak kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer almıyorsa, yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin sadece harcama talimatının kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağına,

 

- Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme seklinde düzenlenmiş ise, bu halde kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağına”

 

Şeklinde karar verilmiştir.

 

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

 

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

 

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

 

Denilerek kurul, komisyon veya benzeri bir organca düzenlenen gerçekleştirme belgelerindeki sorumluluk durumu açıklığa kavuşturulmuştur.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinden; yapılan fazla mesai ücreti ödemelerinin tek kaynağının, … Senatosu'nun … tarih ve … nolu oturumunda alınan Kararla kabul edilen … Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesinin (İlam yılındaki belirlen ödeme oranlarıyla) “Fazla Mesai Ücreti” başlıklı 33 üncü maddesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan Yönerge hükmünün harcama talimatının taşıması gereken unsurlarını taşımadığını söylemek de mümkün değildir.

 

Ayrıca, temyiz dilekçesinde Senato üyelerinin sorumluluğuna 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı ile gidildiği; hukuki bir olayda sorumluluğun Sayıştay Genel Kurulu Kararı ile belirlenmesinin hukukun temel prensipleri ile bağdaşmayacağı ifade edilmiş olsa da; yukarıda yapılan açıklamalarda belirtildiği üzere Senato üyelerinin sorumluluğu, 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere 5018 sayılı Kanundan gelen bir sorumluluk olup “ve benzeri kurul veya komite” denilmek suretiyle harcama yetkisinin kapsamı genişletilmiştir. Nitekim söz konusu 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında, bu kurul, komisyon veya komite kararları harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyıp taşımamalarına göre ayrılmıştır. Buna göre, savunmalarda da dile getirildiği üzere, kurul (komite, senato v.b.) kararının, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşımaması halinde dahi, kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağı belirtilmiştir. Oysa, … Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesinin “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde bu Yönergenin dayanağı olarak belirtilen hiçbir mevzuatta (2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 14 üncü, 46 ncı ve 47 inci maddesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 191 inci maddesi, Maliye Bakanlığınca yayınlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca İşletilen Sosyal Tesislerin Muhasebe Uygulamalarına Dair Esas ve Usuller, Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğ ile yılı Bütçe Kanunları), fazla çalışma ücretinin belirlenmesi için Üniversiteye ya da herhangi bir birimine yetki verilmediği görülecektir.

 

Bu anlamda, kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmayan söz konusu Kararı alan Senato üyelerini de sorumluluğa dâhil eden tazmin hükmünde sorumluluk yönünden de hukuken bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

 

Sonuç itibariyle, gerek konunun esası yönünden gerekse de sorumluluk yönünden herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek 169 sayılı İlamın 11. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48947 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

 

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi, bir memurun memuriyet görevi ile ilgili olarak kanunların, yönetmeliklerin veya amirlerin verdiği bir görevi yapması dolayısıyla kendisine ayrı bir ödeme yapılmasına engel teşkil etmektedir. (25.02.1975 gün ve E. 1971/19208, K. 1975/1005 sayılı Danıştay Başkanlığı Kararı)

 

Buna karşın, İlama esas bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere; Üniversitede Öğretim Görevlisi kadrosunda bulunan kadrosunda çalışan …, atamaya yetkili amir (Rektör) tarafından Senato Kararı gereğince, asli görevinden ayrı olarak Sosyal Tesisler İşletme Müdürlüğü görevi verilmek suretiyle akademik görevinin dışında, Memur kadrosunda bulunan … ve Fakülte Sekreteri kadrosunda bulunan … ise İşletme Müdür Yardımcılığı görevleri verilmek suretiyle memuriyet görevlerinin dışında Üniversitenin tasarrufunda ancak kendi gelirleriyle işletilen Sosyal Tesisler İşletmesinde görevlendirilmişlerdir.

 

Her üç kişiye de … Senatosunca kabul edilen Yönergenin 30 uncu maddesine binaen aldıkları bu görevler dolayısıyla İlamda bahsi geçen fazla mesai (çalışma) ödemesi yapılmıştır.

 

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, adı geçen personele yapılan fazla mesai ödemesi, emeğin karşılığı olup; Sosyal Tesisler İşletmesinin kendi başına elde ettiği gelirlerden giderler (maliyetler) çıktıktan sonra kalan tutar üzerinden karşılanarak yapılan ekonomik bir tasarruftur. Üniversitenin bütçesine girmesi gereken bir para fazla mesai ücreti olarak dağıtılmış değildir. Sosyal Tesisler İşletmesinin gelirlerinden karşılanan olağan giderleri kapsamında, … Senatosunca kabul edilen … Sosyal Tesisler Kurma ve İşletme Yönergesine uygun olarak ilgili kişilere akademik/memuriyet görevleri dışında yapılan görevlendirmeler ve verilen görevler (mesai saatleri dışında, gece, hafta sonları ve tatil günlerinde yaptıkları fazla çalışma) karşılığında fazla mesai ücreti ödenmiştir.

 

Kaldı ki, bu tesislerden öğrencilerin de faydalandıkları bilinen bir husus olup, Yükseköğretim Kanununun 46 ncı maddesi gereğince öğrenci dışında faydalananlar için bu tesislerin diğer kamu kamu kurum ve kuruluşlarının sosyal tesisleri gibi değerlendirilmesi daha uygun olacaktır. Dolayısıyla, öğrenciler için de bu tesislerin yoğun şekilde faaliyet gösterdikleri ve bu sebeple tesislerde mesai harcayanların emeklerinin karşılıklandırılması gerektiği de aşikârdır.

 

Bu itibarla, İlamda Sosyal Tesis İşletmesinin söz konusu (kendi gelirleriyle işletilme şeklindeki) ayrı hukuki statüsü göz ardı edilerek; Anayasanın 128 inci maddesi, 657 sayılı Kanunun fazla mesai ücretlerini ilgilendiren 99 uncu, 147 nci ve 178 inci maddeleri, yine fazla mesai ücretleri ile ilgili 19/02/1975 tarihli ve 7/9493 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yürürlüğe konulan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in 8 inci, 9 uncu ve 10 uncu maddeleri ile son olarak memurların farklı mevzuata dayanan kurumsal fazla çalışma ödemelerini kaldıran 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesinden hareketle anılan kişilerin “fazla mesai ücreti alabilecekler arasında sayılmadığı” salt gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; bu ödemelerin Sosyal Tesisler İşletmesinin kendine ait bütçesinden yapılmasında mevzuata aykırı bir durum olmadığı anlaşıldığından; konunun esasına ilişkin sorumlu iddialarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 228 kez görüntülendi.