Asilde aranan şartları taşımayan vekile, ek ödeme farkının ödenmeyeceği hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2014    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           41372  

 

Tutanak No        49178  

 

Tutanak Tarihi   3.3.2021            

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar        

 

 

Konu: Asilde Aranan Şartları Taşımayan Vekil Memura Özel Hizmet Tazminatı ve Ek Ödeme Farkının Ödenemeyeceği

 

173 sayılı İlamın 8’inci maddesiyle; … Belediyesinde trafik memuru kadrosunda olup Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet eden lise mezunu …’e, yüksek öğrenim görmüş olma şartını taşımadığı halde özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

 

Harcama Yetkilisi … ile vekili Av. … tarafından gönderilen benzer nitelikteki temyiz dilekçelerinde özetle;

 

173 no.lu İlamın 8’inci maddesine ilişkin olarak; Yazı İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten ifa eden …’in asil olarak görev yapan bir müdürün kullanabileceği tüm yetkileri kullanarak sorumluluk altına girdiği, devletin bir personelini daha çok sorumluluk ve ücret gerektiren bir işte çalıştırmasına rağmen ücret ödememesinin angarya yasağına aykırı olduğu, bunun Anayasanın 10, 18, 40 ve 55’inci maddelerinde düzenlenen hakların ihlali anlamına geldiği, Anayasa'nın "Zorla çalıştırma yasağı" başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasında "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır." denildiği, AİHS'nin "Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı" başlıklı 4’üncü maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında ise; "1. Hiç kimse köle ya da kul durumunda tutulamaz. 2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz." denildiği, Anayasa'nın 18’inci maddesinin gerekçesinde angaryanın, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlandığı, yine Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında (AYM, E.2011/150, K.2013/30, 14/2/2013) angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma biçimi olarak tanımlanmış olup, hizmetlerin karşılığında kendilerine ücret ödenen kişilerin bu yükümlülük kapsamındaki çalışmalarının angarya olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, angarya yasağı yönünden her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararlarında zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerektiği ifade edilse de; bunun çok uç bir nitelendirme olduğu, angarya yasağının uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırabilecek kadar dar ve hakkaniyete aykırı bir yorum olduğu,

 

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun bir takım ayrışık oyu kararlarında; "Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86’ncı maddesi kapsamında, herhangi bir sebeple boşalan ve boş kadrolara, 04/02/1998 gün ve 23248 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının atıfta bulunduğu, 99 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri doğrultusunda asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş olan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından yasal bir uygulama olarak, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığı tespit edilmiştir. Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir." şeklinde görüş beyan edildiği,

 

Yapılan görevin karşılığını almayan bir personelin yaptığı işin hukuki bir angarya olduğu, kişiye yazı işleri müdürlüğü görevi ile daha önce yürüttüğü trafik memurluğu görevi ile hiç alakası bulunmayan bir görevi yerine getirme konusunda sorumluluk yüklendiği, bu durum kişiye mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlamış olsa da, pek çok mesleki riskin de üstlenildiği, ayrıca görevlendirmenin boş bir kadrodan kaynaklı kamu hizmetinin yürütülmesi sürecinde oluşabilecek aksaklıkların önlenmesi ve giderilmesi amacını da taşıdığı, tüm bunlar dikkate alınarak … TL’lik tazmin hükmünün kaldırılması, talep edilmiştir.

 

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 24.10.2018 tarih ve 45216 Tutanak (30981 İlam) sayılı Kararında özetle;

 

Belediyede trafik memuru olarak çalışan ve ... gün ve 500 sayılı Olur ile Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet etmesi uygun görülen …’in lise mezunu olması nedeniyle, gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) fıkrası ve gerekse de Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’nci maddesinde yer alan 1-4 dereceli kadrolara atanmada aranan yüksek öğrenim şartını taşımadığı, bu nedenle, vekalet ettiği Yazı İşleri Müdürlüğü görevinden kaynaklanan özel hizmet tazminat farkı ile ek ödeme farkının 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı 9’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi uyarınca mümkün olmadığı, kendisine özel hizmet tazminatının %135 yerine %49 oranı üzerinden; ek ödemenin ise %170 yerine %100 oranı üzerinden ödenmesi gerektiği, hatalı ödeme yapılması sonucu kamu zararına yol açıldığı,

 

Belirtilerek 173 sayılı Asıl İlamın 8’inci maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle karar verilmiştir.

 

Bu defa yukarıda adı geçen sorumlu … ile …, …, …, … adına vekili Av. … tarafından karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurularak gönderilen dilekçede; temyiz dilekçesinde yapılan açıklamalara aynen (bire bir) yer verilmek suretiyle Temyiz Kurulu’nun 24.10.2018 tarih ve 45216 Tutanak (30981 İlam) sayılı Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

 

Karar düzeltilmesi talebine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında ise özetle; Dilekçede iddia edilen hususların gerek hesap yargılaması, gerekse de temyiz aşamasında aynen ifade edildiği, itiraz konularının mevzuat dayanaklarına da yer verilerek etraflıca karşılandığı, bu nedenle dilekçi talebinin reddinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

173 sayılı İlamın 8’inci maddesinin tasdikine ilişkin verilmiş Temyiz Kurulu’nun 24.10.2018 tarih ve 45216 Tutanak (30981 İlam) sayılı Kararına karşı sorumlu tarafından daha önce temyiz aşamasında sunulan gerekçelerin bire bir aynısı öne sürülerek karar düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.

 

Konunun esası ile ilgili olarak;

 

Asaleten atanma şartlarını taşımadığı halde Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet eden …’e özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farklarının ödendiği tespit edilmiştir.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) fıkrasında;

 

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

 

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

 

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

 

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

 

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

 

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir…”

 

Denilmiş olup, aynı Kanunun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde de kimlere ne şekilde vekalet görevinin verileceği düzenlenmiştir.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesinde göre boş kadroya vekaleten atanacaklarda, o göreve asaleten atananların haiz olmaları gereken şartların aranıp aranmayacağı hususunda çıkarılmış olan 99 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği 17.5.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu Tebliğde aynen;

 

“1)Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

 

a)1-4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

 

b)5-15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması, gerekmektedir.

 

2)Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

 

3) 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.” Denilmiştir.

 

13.01.2014 tarih ve 2006/5800 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2014 yılında da devam olunacağı kararlaştırılmış olup, adı geçen Kararnamenin “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

 

“(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;

 

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

 

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

 

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

 

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

 

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

 

2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

 

…vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” Denilmiştir.

 

Memurlara ek ödeme yapılmasını öngören 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesinde (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) ise;

 

“…Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir…” denilmektedir.

 

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Buna göre bir göreve kurum içinden veya kurum dışından vekil olarak atananlara, vekâlet ettikleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve/veya ek ödeme ile asli kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve/veya ek ödeme arasındaki farkların ödenebilmesi için, bu kişinin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması gerekmektedir. Burada tüm şartlar ifadesi ile; vekâlet edilecek kadro için 657 sayılı Kanun, kurumların teşkilat kanunları ya da atama ve görevde yükselme yönetmeliklerinde aranılan şartların tümünün gözetilmesi kastedilmektedir. Dolayısıyla vekil memurların vekalet edilen kadro için genel ve özel mevzuatlarda öngörülen niteliklerin tümünü haiz olması koşuluyla bu kişilere özel hizmet tazminatı ve/veya ek ödeme farkları ödenebilecektir.

 

İlama esas olayda vekaleten atama işleminin gerçekleştiği 2010 yılında geçerli olan; 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı RG’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde aynen;

 

“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

 

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

 

1)657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

 

2)Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

 

3)Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

 

4)Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,

 

şartıyla görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavlarına tabi olmaksızın atama yapılabilir.” denilmiştir.

 

Yönetmelik’in söz konusu maddesinde 07.05.2014 tarihinde yapılan değişiklikte de; müdür kadrosuna atanabilmek için aynı şartlar belirlenmiştir.

 

Yapılan incelemede; … Belediyesinde trafik memuru olarak çalışan ... tarih ve ... sayılı Olur ile Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen …’in lise mezunu olması nedeniyle gerek 657 sayılı Kanun’un 68(B) fıkrasında 1-4 dereceli kadrolara atanmada aranan gerekse de yukarıda yer verilen Yönetmelik’in müdür kadrosuna atanmada aranan 4 yıllık yüksekokul mezunu olma şartını taşımadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle vekalet ettiği Yazı İşleri Müdürlüğü görevinden kaynaklanan özel hizmet tazminatı farkı ile ek ödeme farkının ödenmesi mümkün olmadığından, kendisine özel hizmet tazminatının %135 yerine %49, ek ödemenin de %170 yerine %100 oranı üzerinden ödenmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, genel ve özel mevzuatında asil memurluk kadrosu için belirlenmiş şartı taşımayan …’e, vekalet ettiği görev nedeniyle özel hizmet tazminatı ve/veya ek ödeme farklarının ödenmesi sonucu … TL kamu zararı oluşmuştur.

 

Sorumlu dilekçesinde; Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekâlet görevinden dolayı vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği hususuna tekrar değinmiş ise de;

 

Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 başvuru numaralı kararda (Bu karar 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır); asilde aranan şartları taşımayan ancak ilgili kadroya tedviren görevlendirilen kamu görevlisine vekâlet aylığı ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve angarya olarak nitelendirilemeyeceği belirtildiğinden, asilde aranan şartları taşımayan vekil memura zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının ödenmemesi halinde de angaryadan bahsedilemeyeceği değerlendirilmektedir.

 

Ayrıca başvuru dilekçesinde …, …, …, … adına da başvurulduğu belirtilmişse de adı geçen kişiler 173 sayılı İlamın 8’inci maddesinde sorumlular arasında yer almadığından, bu kişiler adına yapılan başvuru dikkate alınmamıştır.

 

Bu itibarla; adı geçen sorumlunun karar düzeltilmesine ilişkin talebi yerinde görülmeyerek, ortada karar düzeltilmesini icap ettiren bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, 173 sayılı İlamın 8’inci maddesinin tasdikine ilişkin Temyiz Kurulunca verilmiş 24.10.2018 tarih ve 45216 Tutanak (30981 İlam) sayılı Kararın DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oy birliğiyle,

 

Karar verildiği 03.03.2021 tarih ve 49178 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 146 kez görüntülendi.