Daire başkanın, görev yaptığı süre içerisinde oluşan kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği hk

Karar

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           45521  

 

Tutanak No        49274  

 

Tutanak Tarihi   24.3.2021         

 

Kararın Konusu Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar      

 

 

Konu: Para cezası ve tıbbi atık ücreti

 

1-140 sayılı ilamın 4/A maddesi ile; Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere ... Temizlik Peyzaj İnşaat Gıda San. Ve Tic. Ltd ile Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmeye aykırı fiiller için sözleşmede ve idari şartnamede ön görülen müeyyidelerin uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

 

Tıbbi Atık Sterilizasyon tesisi kurmak yüklenici firma ile Belediye Başkanlığı arasında Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalandığı, dilekçinin Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak yaklaşık bir buçuk yıl ( 08.2015-01.2017 ) görev yaptığı, tüm belediye personellerinin zor koşullarda görev yaptığı, görev süremin son aylarında ise Belediyeye Kayyum atanmasıyla birlikte geçen son birkaç yıl olağanüstü koşullarda hizmet verilmeye çalışıldığı, çalışma ortamı göz önüne alındığında somut olayda hiçbir kast ve ihmalin olmadığı,

 

2014 yılında ilgili belediyenin Büyükşehir Belediyesi olunca Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı bünyesinde Çevre Koruma ve Kontrol Şube müdürlüğü tarafından tesislerin çevre mühendislerince denetlenerek takibinin yapıldığı,

 

Ayrıca 10 yıl önce yap işlet olarak ihale edilen yıllarca denetimi yapılan, müfettiş ve deneticiler tarafından denetlendiği halde bu konularla ilgili hiçbir olumsuz rapor bilgi ve belgeye rastlamadığı, Başkanlık görevinin yeni olması ve bahse konu olaylarla ilgili resmiyette herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmaması nedeniyle bilgisinin olmadığı bir konuda işlem yapmamış olmasından dolayı bir kasıt, kusur ve ihmalinin söz konusu olamayacağı ifade ederek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep edilmektedir.

 

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

 

... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nda asil Şube Müdürü iken yine aynı konumla yani şube müdürü olarak naklen geçiş yaptığını, çalışma koşullarının ciddi zorluklarına rağmen bu görevi kabul ettiğini, kayyum ataması sonrası görev yapan tüm Belediye çalışanlarının olağanüstü koşullarda büyük fedakârlıklar göstererek çalıştıklarını,

 

Kayyum atanması neticesinde; evraklara ulaşmada ki ciddi zorluklar, Belediye Başkanlığı'm ve Müdürlüğü tanıma, personel olmayışı ve KHK ile sık sık ihraçların olması ve buna benzer birçok sorunlar meydana gelmesi nedeniyle iş yapmakta zorlandıklarını,

 

Tüm iş yoğunluğu ve olumsuz koşullara rağmen personel tarafından mahallinde yapılan denetimlerde bakım onarım ve montaj işlemlerinin devam etmekte olduğu ve işletmede ciddi bir çalışmanın mevcut olduğu, sözleşmede çalıştırılması zorunlu kişilerin tamamının çalışıyor olduğu, telefonla yapılan görüşmede SGK kayıtlarının olduğu veya işlemede bir kodlama hatası olduğunun belirtildiği, Temyiz aşamasının duruşmalı olarak talep edildiğinden duruşmada bilgi ve belgelerin sunulmasının sağlanacağı, ifade edilerek temyiz hükmünün kaldırılmasını, talep etmektedir.

 

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

 

Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalanmış olduğunu, Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürü olarak atamasının 14.08.2015 tarihinde yapıldığını, 20 ay bu görevi yürüttüğü, bu süre içerisinde personeli, birimin işleyişini ve görev alanını tanımaya çalıştığını,

 

Büyükşehir hizmet binasına 2016 yılı yaz aylarında ancak taşınılabildiğini, Büyükşehir hizmet binasına kadar birçok farklı ve yetersiz koşullarda hizmet vermeye çalıştıklarını, bu süre zarfında devraldığı hizmetler ile ilgili geçmiş arşive ulaşma imkanının olmadığını

 

Yetki verilen kontrol görevlisi personelin yeni mezun oluşu, bürokrasiyi bilmemeleri, eski sözleşme ve şartnameleri inceleyip ne yapmaları gerektiği konusunda fikir oluşturana kadar geçen sürede çalışanların nitelikleri konusunda çok da detaya inilmediği,

 

İlgili iş kapsamında daha önceki yönetimce üst düzet teknolojik aletlerin çalıştırılması hasebiyle teknik servis ve diğer bakım –onarım işi için 3. Bir firma ile taknik takip ve bakım-onarım işi için sözleşme imzalandığı ve ilama konu işin teknik olarak aksatılmadan icra edilmesinin bu vesile ile sağlandığı,

 

İdari şartnamede güvenlik personeli istendiği ancak özelliklerinin belirtilmediğini, bu konuda açıklık olmayınca gece bekçisini güvenlik elemanı olarak değerlendirdiklerini, ifade ederek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

 

 

 

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

 

Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalanmış olduğunu, Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak atamasının 27.03.2017 tarihinde yapıldığını, 10 yıllık ihalenin bitimine kısa bir süre kala atamasının yapıldığını,

 

2014 yılında ... Belediyesi Büyükşehir Belediyesi olunca Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı bünyesinde Çevre Koruma ve Kontrol Şube müdürlüğü tarafından çevre mühendislerince denetlenerek takibinin yapıldığı,

 

Büyükşehir Belediyesine Kayyum ataması sonrasına denk geldiğinden personelin ihraç edilmesi, yer değişikliği ve uzaklaştırılması gibi sıkıntılı bir geçiş dönemi yaşandığını,

 

İşin muhatabı sağlık kuruluşlarından herhangi bir sıkıntı ve şikayetin olmaması mevcut dosya ve kayıtlara göre rutin işleyişin devam etmesi herhangi bir sorun olacağı ihtimalini akıllara getirmediğini,

 

İdarenin kayyum yönetimine geçişindeki idari boşluk ve çevreyle ilgili işlerin yoğunluğu nitelikli eleman eksikliği 10 yıl önceki ihale dosya ve şartnamelerini inceleme fırsatı bırakmadığını,

 

İlgili iş kapsamında daha önceki yönetimce üst düzet teknolojik aletlerin çalıştırılması hasebiyle teknik servis ve diğer bakım –onarım işi için 3. Bir firma ile taknik takip ve bakım-onarım işi için sözleşme imzalandığı ve ilama konu işin teknik olarak aksatılmadan icra edilmesinin bu vesile ile sağlandığı,

 

İdari şartnamede güvenlik personeli istendiği ancak özelliklerinin belirtilmediğini, bu konuda açıklık olmayınca gece bekçisini güvenlik elemanı olarak değerlendirdiklerini,

 

Telefonla yapılan görüşmede SGK kayıtlarının mevcut olduğu işlemlerde bir kodlama hatası olduğunun belirtildiği, Denetçinin raporunda Belediye çalışanları ve şirket yetkililerinin müteselsilen sorumlu olduğu açık bir şekilde belirtilmesine rağmen kamu zararı Belediye çalışanlarının bir kısmına rücu edildiği, kayyum döneminde fedakârlık gösterip her türlü riski göz önüne alarak görev yapan personellere kamu zararını ödettirilmesinin haksızlık olacağını, ifade ederek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Dilekçiler tarafından sunulan temyiz dilekçelerine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

 

Sözleşme eki İdari şartnamenin 12 nci maddesi; "Müşteri ihale konusu işi yerine getirmek için; İşe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve un...ları belirtilen Toplam 8 kişi çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütname verecektir. İstekli kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 iş günü içerisinde idareye verecektir. Adet Mesleki Un...ı 1 Çevre Mühendisi, 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi, ayrıca 1 adet Doktor (Pratisyen veya Uzman Doktor) haftada 2 yarım gün (Salı, Perşembe) olmak üzere iş yerinde görev yapacaktır."

 

Sözleşmenin "Cezalar ve kesintiler" başlıklı 18 inci maddesi; a) İşin devamı süresince ve sözleşme hükümlerine göre çalıştırmayı taahhüt ettiği personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde her bir personel için günlük ... YTL (... Yeni Türk Lirası), cezai müeyyide,

 

Sözleşme eki İdari Şartnamenin 12 nci maddesinde; yüklenici tarafından 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi, çalıştırma şartı getirilmiştir.

 

Sözleşmenin 17 nci maddesinde ve İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüt ettiği personeli çalıştırmaması durumunda her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği, düzenlenmiştir.

 

Yapılan incelemede ve Sosyal Güvenlik Kurumu ... İl Müdürlüğü ile yapılan yazışmada; 2017 yılında 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri ve 1 Güvenlik görevlisinin çalıştırılmadığı, ayrıca İdari şartnamede öngörülen Çevre Mühendisinin bazı günlerde çalıştırılmadığı, Çevre Mühendisinin 06.12.2017- 14.12.2017 tarihleri arası 9 gün, Makine ve Elektrik Teknikerlerinin 01.01.2017-28.08.2017 tarihleri arası her biri 238'er gün, Güvenlik Görevlisinin 01.01.2017- 31.12.2017 tarihleri arası 360 gün çalıştırılmadığı, hal böyle olmasına rağmen Sözleşmenin 17 nci ve İdari Şartnamenin 18 inci maddesine göre her bir personel için günlük ... TL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezaların kesilmediği, anlaşılmıştır.

 

Sorumlu ifadesinde; göreve geldikten sonra tesiste gerekli incelemeleri yaptığını, o an işin başında görevde olan araç şoförleri yanında taşıyıcı kişilerle birlikte 14-15 personelin çalıştığını gördüklerini, ancak çalışanların nitelikleri hususunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, mühendis ve tecrübeli eleman olmadığından işçileri ve ekibi sürekli takip ve denetim yapmak zorunda olduğunu, zamanının çoğunu sahada geçirdiğini, bu işleri takip etmek, dosyaları ve şartnameleri incelemek, yeterli ve nitelikli kadro yanında ekstra zaman gerektirdiğini, ifade etmektedir. Oysa, sorguya konu olan eksikliklerin kontrol ve takip görevi Çevre ve Kontrol Daire Başkanlığının görev alanına girmektedir.

 

Zira, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlanmıştır.

 

Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere ... Temizlik Peyzaj İnşaat Gıda San. Ve Tic. Ltd ile Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmeye aykırı fiiller için sözleşmede ve idari şartnamede ön görülen müeyyidelerin uygulanmaması sonucu oluşan ceza tutarının kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanması, uygun olur.

 

Duruşmaya sorumlu ... ve ... adına katılan Av. ... ve Av. ... tarafından yapılan sözlü savunmada,

 

140 sayılı ilamın 4/A maddesi hakkında;

 

“-Makine Teknikeri ve Elektrik Teknikeri İstihdamına İlişkin Olarak;

 

Sayın denetçi yaptığı denetimde işletme bünyesinde çalıştırılan personele ilişkin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...ları karşılaştırmış, değerlendirmesini de bu zemin üzerine yapmıştır. İdari para cezasına konu olan değerlendirme İşletmenin konuyla ilgili açıklaması ve uygulaması dikkate alınmadan evrak üzerinde yapıldığı için hatalı hüküm tesis edilmesine sebep olmuştur.

 

Şöyle ki;

 

Sözleşmenin Cezalar Ve Kesintiler hükmünü düzenleyen 17. Maddesinde;

 

“a. İşin devamı süresince ve Sözleşme hükümlerine göre çalıştırmayı taahhüt ettiği personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde her bir personel için günlük ..., YTL“

 

Denilerek ceza şartının personel niteliğine değil personel sayısına uymama hususuna bağlandığı görülmektedir. İşletme sözleşme gereğince 8 tam zamanlı personel çalıştırmayı taahhüt etmiş, yaptığı işin bedensel işçi çalıştırılmasını zorunlu kılan niteliği gereği çalıştırdığı personel sayısı 2017 yılı süresince 13’ten fazla olmuştur. Sözleşmede ve idari şartnamade personel niteliğine aykırı istihdama ilişkin düzenlenmiş bir cezai müeyyide bulunmamaktadır.

 

Yine akdedilen metinlerde yüklenici işletmenin bir kısım işin yürütülmesi için teknik ve uzman hizmet sağlayıcılardan hizmet alamaması, söz konusu iş ve işlemleri yalnızca kendi istihdam edeceği personele yaptırmak mecburiyetinde olduğuna ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Hatta aksine sözleşmenin 16. Maddesinde alt yüklenici çalıştırabileceğine ilişkin düzenleme de yapılmıştır. Bu nedenle, yüklenici işletme, sterilizasyon bertaraf makine ve ekipmanlarının üst düzey teknolojik cihazlar olması ve uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bakım-onarım işi için kendi uhdesinde personel istihdam etmek yerine, ekipmanın ilgili yetkili servisleri ile sözleşme yapmayı ve hizmet satın almayı tercih etmiştir. Hizmet satın alımına ilişkin tüm işlemler de belediyenin bilgisine ayrıca sunulmuştur. Bu bağlamda şirket, personel çalıştırılmasına ve üstlenilen işin mesleki ve teknik gereksinimler gözetilerek ifasına ilişkin taahhüdünü ve sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Sayın Denetçi’nin yapmış olduğu değerlendirme, yüklenici işletmenin mekanik bakım-onarım işine ilişkin hizmet alımının ve bu yolla ilgili teçhizatta uzman makine ve elektrik teknikerlerinin söz konusu işi takibinin sağlandığının dikkate alınmaması nedeniyle hatalı olmuştur.

 

Yüklenici işletme 2007 yılında sözleşme imzalandığında, taahhüdü gereği ... (Makine Teknikeri) ile ... (Elektrik Teknikeri) isimli personeli ilgili görevlerde istihdam etmiş, Belediye’ye de şahıslara ait belgeleri ileterek bildirim yükümlülüğünü tamamlamıştır. Ancak bahsi geçen hizmet alımı ile birlikte ilgili personel atıl durumda kalmıştır. Bu sebeple alınan hizmet nedeniyle aynı işi yapacak tekniker un...lı personel işletme bünyesinde sürekli olarak değil, ihtiyaç duyulan durumlarda dönem dönem istihdam edilmiştir. Bu da yine İşletmenin yürütülen işteki hassasiyetinden kaynaklanmıştır.

 

Esasen, sözleşmeye taraf olan Belediye ve Yüklenici işletme üstlerine düşen edimleri ifa etmiş, Belediye edimlerin sözleşmeye ve mevzuata uygunluğunun denetimini yapmış, işletme de işin ifası için yapılması gereken tüm bildirimlere ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

 

Bakım-onarıma ilişkin alt yükleniciden hizmet alınamayacağına dair herhangi bir düzenleme mevcut değilken, niteliğe ilişkin herhangi bir ceza yaptırımı taraflarca kararlaştırılmamışken, işin tam ve eksiksiz ifası yüklenici işletme tarafından ilgili mevzuat hükümlerine ve işin hassasiyetine uygun olarak yerine getiriliyorken, söz konusu işe ilişkin Belediye’nin denetim, İşletmenin bildirim yükümlülükleri eksiksiz olarak yürütülmüş iken; evrak üzerinde yapılan karşılaştırma sonucu, SGK dökümünde idari şartnamenin 12. Maddesinde sayılan un...da personelin çalıştırılmadığının tespitine dayalı yargılama ve bunun neticesinde tesis edilen hüküm hem mevzuata hem de hakkaniyete aykırı olmuştur.

 

 Güvenlik Görevlisi İstihdamına İlişkin Olarak;

 

Bilindiği üzere sigortalılara ilişkin meslek kodlarının girilmesi uygulaması, SGK tarafından Kasım/2012 itibariyle başlatılan bir uygulamadır. Sözleşmenin imzalandığı tarih olan 2007 ile 2012 yılları arasında tüm işletmelerin SGK dökümlerinde çalışan personelin un... ve meslek kodları bu sebeple bulunmamaktadır. ... güvenlik personeli olarak işe alınmasına ve güvenlik personeli olarak çalışmasına, bahse konu dönemde muhasebeci tarafından ... Tem. Pey.İnş. Gıda Ltd. Şti.’ye gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığı herkes tarafından çok sonra anlaşılabilmiştir. O nedenle güvenlik görevlisi çalıştırılmadığına ilişkin olarak kesilmesi gerektiğinden bahsedilen cezanın somut unsuru aslında hiç oluşmamıştır.

 

 Çevre Mühendisi İstihdamına İlişkin Olarak;

 

Sayın Denetçi hazırlamış olduğu raporda, SGK dökümlerini inceleyerek Çevre Mühendisi ...’ın, denetimi yapılan 2017 yılı içerisinde 03.12.2017 tarihinde işten çıkışının 14.12.2017 tarihinde ise işe girişinin kaydedildiği tespitinde bulunmuş, bu sebeple de arada kalan 9 iş günü için idari para cezasının doğduğuna kanaat getirmiştir. Ancak fiziki durum araştırılmamış, maddi vakıa açığa kavuşturulmamıştır. Esasen yüklenici işletmede kayıtlarda görünen istihdam boşluğu fiziken oluşmuş değildir. Çevre Mühendisi bahsi geçen 9 günlük aralıkta da fiilen çalışmıştır. SGK dökümü tümüyle incelendiğinde denetime konu dönemde istihdam edilen personelin tümü için aynı tarih aralığında bir kopukluk oluştuğu görülmektedir. Bu durum muhasebesel kayıtta bir hata olduğunu ve fiziki olarak istihdamda aslında bir boşluk olmadığını kanıtlamaktadır.

 

Belediye, Yüklenici işletmenin faaliyetine ilişkin denetimini fiziki denetimler şeklinde sürdürmüş, yapılan her denetimde de çevre mühendisinin faal olarak tesis içerisinde istihdam edildiğini tespit etmiştir. İşletmenin faaliyet gösterdiği 10 yıllık süre içerisinde de faaliyete ilişkin hiçbir aksama olmamış, tüm bildirim yükümlülükleri işletme tarafından eksiksiz bir şekilde yerine getirilmiştir. Hal böyleyken, fiziki olarak ortaya çıkmamış bir kamu zararının kaydi hata nedeniyle oluştuğunu varsayarak Müvekkillerin sorumluluğuna gidilmesi kanaatimizce hukuka ve hakkaniyete uygun değildir.”

 

Denilmiştir.

 

Sayıştay Savcısı ise mütalaasında verdiği görüşü yenilemiştir.

 

Sorumluların ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesi ve dosya ve eklerinde mevcut bulunan belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Dilekçilerin iddia ve itirazlar şu şekildedir;

 

Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalandığı, Sorumlu Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak 08.2015-01.2017 tarihinde görev yaptığı, görev süremin son aylarında ise Belediyeye Kayyum atanmasıyla birlikte geçen son birkaç yıl olağanüstü koşullarda hizmet verilmeye çalışıldığı, tüm bu şartların dikkate alınarak söz konusu olayda kast ve ihmalin söz konusu olmadığı,

 

Başkanlık görevinin yeni olması ve bahse konu olaylarla ilgili Resmiyette herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmaması nedeniyle bilgisinin olmadığı bir konuda işlem yapmamış olmasından dolayı bir kasıt, kusur ve ihmalimin söz konusu olamayacağı belirtilmekle birlikte, hem duruşmada sözlü olarak hem de dilekçelerinde ilam hükmünde eksik çalıştırıldığı belirtilen personellere ilişkin şu itirazlara yer verilmiştir;

 

İlam hükmünde işletme bünyesinde çalıştırılan personele ilişkin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...ları karşılaştırmış, ilgili personellerin eksik gün çalıştırıldığı tespitine bu veriler üzerinden ulaşıldığı, ancak şartnamenin ilgili maddesinde personelin sürekli iş yerinde bulunması değil ihtiyaç dönemlerinde bulunması gerektiği kayıt altına alındığı, yüklenici tarafından işin ihale dökümanlarında belirtilen şartlara uygun yerine getirilmediğine ilişkin bir tespitin bulunmadığı ayrıca SGK dökümleri incelendiğinde 03.02.2017-14.12.2017 tarihleri arasında tüm personel için çalışma düzeninde bir kopukluğun varlığı muhasebe kayıt sürecinde bir aksaklığın yaşandığının göstergesi olduğu,

 

Güvenlik personeli özelinde ise firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığından ötürü eksik çalıştırıldığı tespitinin olduğu,

 

Tüm bu sebeplerle işletmenin faaliyetine ilişkin denetimini fiziki denetimler şeklinde sürdürülmüş olup, yapılan her denetimde de ilgili personellerin faal olarak tesis içerisinde istihdam edildiği tespiti söz konusu iken fiziki olarak ortaya çıkmamış bir kamu zararının kaydi hata nedeniyle oluştuğunu varsayarak ilgili daire başkanı ve şube başkanının sorumluluğuna gidilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı ifade edilmektedir.

 

Temyize Konu Hukuki Uyuşmazlık Konusu Çerçevesinde Hukuki Düzenlemeler Şu Şekildedir; 

 

Taraflar arasında akdedilen sözleşme;

 

Sözleşmenin;

 

‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesi;

 

“Bu Sözleşmenin uygulanmasında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4 üncü maddesindeki tanımlarla birlikte 22.07.2005 tarihli ve 25883 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinde yer alan tanımlar geçerlidir.”

 

İş Tanımı” başlıklı 5 inci maddesi;

 

“Sözleşme konusu iş; İdari şartnamede nitelikleri belirtilen ... Belediyesi mülkiyetindeki 2000 m2 lik taşınmazın üzerine Yüklenici tarafından Tıbbi Atık Bertaraf Tesisi kurulmak üzere, belirlenen muhammen bedele göre ihale sonrası oluşacak aylık kira bedeli üzerinden 10 yıllığına kiralanması (kira artışı, Maliye Bakanlığının yıllık kira artış değerine göre her yılın ilk ayından itibaren uygulanacaktır); şartname ekinde yer alan sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede belirtilen esaslar dahilinde işletilmesi ve elde edilecek gelirden Belediyeye %10 pay verilmesidir.”

 

 

 

Sözleşme Bedeli” başlıklı 6 ıncı maddesi;

 

“Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, ... Belediyesinin Yetki Alanındaki Sağlık Kuruluşlarının (İdari Şartname EK:1 Liste) Faaliyetleri sonucu ÇIKAN Tıbbi Atıkların Bertarafının sağlanması için tıbbi atık bertaraf tesisi kurulmak üzere ... Belediyesine ait mülkiyetin on (10) yıllığına yükleniciye kiralanması amacıyla teklif edilen aylık kira bedeli ... YTL (...) YTL üzerinden akdedilmiştir.”

 

Sözleşmenin ekleri” başlıklı 9 uncu maddesi;

 

“9.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

 

9.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

 

a) İdari Şartname

 

b) Teknik Şartname

 

c) Sözleşme Tasarısı

 

d) Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği

 

e) Tıbbi Atıkları Toplanan Sağlık Kuruluşları Listesi”

 

Sözleşme eki İdari şartnamenin 12 nci maddesi;

 

“Müşteri ihale konusu işi yerine getirmek için;

 

İşe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve un...ları belirtilen Toplam 8 kişi çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütname verecektir.

 

İstekli kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 işgünü içerisinde idareye verecektir.

 

Adet Mesleki Un...ı

 

1 Çevre Mühendisi

 

1 Makine Teknikeri

 

1 Elektrik Teknikeri

 

2 Düz işçi

 

2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför

 

1 Güvenlik Görevlisi

 

Ayrıca 1 adet Doktor (Pratisyen veya Uzman Doktor) haftada 2 yarım gün(Salı, Perşembe) olmak üzere iş yerinde görev yapacaktır.

 

Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler:

 

İhale konusu işi gerçekleştirebilmek için aşağıda belirtilen ekipman için başından sonuna kadar bünyesinde bulunduracaktır.

 

Adet Araçların Özelliği

 

2 Tıbbi Atık Taşıma Aracı

 

1 Loder

 

1 Damperli Kamyon

 

1 Teknik Hizmetlerde Kullanmak üzere çift sıra kabinli kamyonet …”

 

Sözleşmenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 18 inci maddesi;

 

a) İşin devamı süresince ve sözleşme hükümlerine göre çalıştırmayı taahhüt ettiği personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde her bir personel için günlük ... YTL (... Yeni Türk Lirası)

 

b) Çalıştırmayı taahhüt ettiği personeli sigortasız çalıştırdığında, sigortasız çalıştırılan her personel için ...- YTL, (...)

 

…

 

ceza uygulanacaktır.”

 

Sözleşme eki İdari Şartnamenin 12 nci maddesinde; yüklenici tarafından 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi çalıştırma şartı getirilmiştir. Sözleşmenin 17 nci maddesinde ve İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüt ettiği personeli çalıştırmaması durumunda her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği, sigortasız personel çalıştırması durumunda ise her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği düzenlenmiştir.

 

Sözleşmenin 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

 

“Müşteri; ... ili mülki sınırları içerisinde yer alıp ... Büyükşehir Belediyesinin güncel yetki ve sorumluluk alanındaki her türlü kişi ve/veya Kurumdan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği çerçevesinde yaptığı yıllık gayri safi tahsilatın %14’nü (Yüzde Ondört) Büyükşehir Belediye Başkanlığı payı olarak tahsilatın yapıldığı yılı takip eden Ocak ayının 15’inci gününe kadar arazi kira bedeli ile birlikte kendisine bildirilecek resmi banka hesabına toptan yatıracaktır.”

 

İZAHAT;

 

Esas Yönünden İnceleme;

 

Mülkiyeti belediyeye ait arsanın üzerine Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere kiraya verilmesi ihalesi ... Belediyesi Encümeni tarafından alınan 25.07.2007 tarih ve 998 sayılı karar ile 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesi gereğince Pazarlık Usulü ile yapılmıştır. Yapılan ihale sonrasında ... Belediyesi ile ihale üzerinde kalan firma arasında sözleşme akdedildiği,

 

İlam hükmünde; sözleşme eki İdari Şartnamenin 12 nci maddesinde; yüklenici tarafından 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi çalıştırma şartı getirilmiştir. Sözleşmenin 17 nci maddesinde ve İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüt ettiği personeli çalıştırmaması durumunda her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği, sigortasız personel çalıştırması durumunda ise her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği hükmü bulunmakta olduğu,

 

2017 yılında 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri ve 1 Güvenlik görevlisinin çalıştırılmadığı, ayrıca İdari şartnamede öngörülen Çevre Mühendisinin bazı günlerde çalıştırılmadığı, Çevre Mühendisinin 06.12.2017- 14.12.2017 tarihleri arası 9 gün, Makine ve Elektrik Teknikerlerinin 01.01.2017-28.08.2017 tarihleri arası her biri 238'er gün, Güvenlik Görevlisinin 01.01.2017- 31.12.2017 tarihleri arası 360 gün çalıştırılmadığı, hal böyle olmasına rağmen Sözleşmenin 17 nci ve İdari Şartnamenin 18 inci maddesine göre her bir personel için günlük ... TL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezaların kesilmediği ifade edilmektedir.

 

Dosya ve eki belgeler ile dilekçilerce sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

 

Somut olaya ilişkin; şartnamede işletme bünyesinde çalıştırılacağı belirtilen personellere ilişkin tetkikin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...larının karşılaştırılması suretiyle yapıldığı, yine SGK dökümleri üzerinden Çevre Mühendisinin ilamda belirtilen süre içerisinde iş yerinde bulunmadığı sonucuna fiziki durum araştırılmadan varıldığı, ancak SGK dökümü tümüyle incelendiğinde denetime konu dönemde istihdam edilen personelin tümü için aynı tarih aralığında bir kopukluk oluştuğu görülmektedir. Bu durum muhasebe kayıtlarının oluşturulması sürecinde kayıtta bir hata olduğu şüphesi oluşturmaktadır.

 

Ayrıca dilekçilerce güvenlik görevlisi istihdamına ilişkin olarak; kişinin yüklenici firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığı ilgililer tarafından sonradan anlaşıldığı ancak ilgili personelin fiilen çalıştırıldığı, bu durumun İl Emniyet Müdürlüğüne yapılan bildirimden de tespitinin mümkün olacağı belirtilmektedir.

 

Tüm bu sebeplerle, yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, maddi gerçekliğinin ortaya çıkarılması amacıyla, şartnamenin 12’nci maddesi hükmü gereğince ilgili personellerin yüklenicinin yükümlülüğüne uygun olarak iş yerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı durumunun net tespitinin yapılması, hükmün esasını etkiler mahiyette bulunmaktadır.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

 

Temyize konu ilam hükmünde, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve eki idari şartnamenin idare ve firma için bir takın yükümlülükler getirdiği, bunlardan birinin de işin şartname ve sözleşmelere uygun yürütülmesinin takibi ve kontrolü olduğu,

 

Mezkûr sözleşmenin 19’uncu madde hükmünden bu görev ve yükümlülüğünün Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı ile Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürlüğüne ait olduğu anlaşıldığından ilgili Daire Başkanları ve Şube Müdürlerinin sorumluluğuna hükmedildiği anlaşılmaktadır.

 

Ancak yapılan incelemede;

 

Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı ...’ın Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak yaklaşık bir buçuk yıl ( 08.2015-01.2017 ) görev yaptığı ifade edilse de; dosya eklerinde sunulan ilgilinin hakkındaki adli soruşturma ve kovuşturma sürecine ilişkin bilgi ve belgelerden, dönem içerisinde hakkında gözaltı ve yakalama kararlarının bulunduğu ve 08.02.2017 tarihinde idare tarafından görevinden uzaklaştırıldığına ilişkin tebligatın bulunduğu görülmektedir.

 

Söz konusu kişi hakkında, yukarıda yer verilen adli muhakeme süreci ve idarenin görevden uzaklaştırma tebligatı hususu dikkate alınarak, görev başında olduğu dönemler net olarak tespiti edilerek, sorumluluk tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Tüm bu sebeplerle, 5. Dairece 140 sayılı ilamın 4/A maddesi ile verilen hükmün, hem esas hem de sorumluluk yönünden, yukarıda yer verilen esaslar çerçevesinde incelenerek yeniden hüküm tesisini teminen BOZULARAK Dairesine gönderilmesine (Üye ... ve ...’in farklı gerekçeleri ile Üye ... ve ...’ün Daire kararının ref’i gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

 

Karar verildiği 24.03.2021 tarih ve 49274 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Farklı Gerekçeler;

 

Üye ... ve ...’in farklı gerekçesi;

 

İlam hükmünde, kamu zararına sebebiyet verdiği belirtilen şartnameye aykırı olarak bazı personellerin eksik çalıştırıldığı sonucuna, işletme bünyesinde çalıştırılan personele ilişkin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...ları karşılaştırmak suretiyle ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Ancak şartnamenin ilgili maddesinde personelin sürekli iş yerinde bulunması değil ihtiyaç dönemlerinde bulunması gerektiği kayıt altına alınmaktadır. Ancak ilama hükmüne delil teşkil eden SGK dökümleri incelendiğinde, 03.02.2017-14.12.2017 tarihleri arasında tüm personel için çalışma düzeninde bir kopukluğun varlığı anlaşılmakta olup, bu durum muhasebe kayıt sürecinde bir aksaklığın yaşandığına işaret etmektedir.

 

Güvenlik personeli özelinde ise firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığından ötürü eksik çalışmış gibi kayda alındığı anlaşılmaktadır.

 

Netice itibariyle; işletmenin faaliyetine ilişkin denetimini fiziki denetimler şeklinde sürdürülmüş olup, yapılan her denetimde de ilgili personellerin faal olarak tesis içerisinde istihdam edildiği tespiti söz konusu iken fiziki olarak ortaya çıkmamış bir kamu zararının kaydı hata nedeniyle oluştuğunu varsayarak ilgili daire başkanı ve şube başkanının sorumluluğuna gidilmesi yerinde değildir.

 

Tüm bu sebeplerle kamu görevlilerinin kamu zararına sebebiyet veren bir işlem veya eylem somut olay için mevcut değildir.

 

Karşı Oy Gerekçeleri;

 

Üye ... ve ...’ün karşı oy gerekçesi;

 

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

 

İlama konu hususun ilgili personellerin eksik gün çalıştıkları sonucuna, SGK dökümleri üzerinden yapılan tespitlerle varıldığı anlaşılmaktadır.

 

Ancak belge üzerinden fiili durumun tespitinin mümkün olmadığı gibi SGK hizmet dökümlerinde aynı tarih aralığında tüm personeller için işten çıkış ve işe giriş görülmesi, muhasebe kayıt hatası olduğunu göstermektedir. Ayrıca güvenlik görevlisi istihdamına ilişkin olarak; kişinin yüklenici firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu ‘5414.02’ Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye ‘9112.06’ Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığı anlaşılmaktadır.

 

Tüm bu sebeplerle 140 sayılı ilamın 4/A madde hükmüne konu tespitin maddi gerçekliği ortaya çıkarır mahiyetteki delillere dayanmadığından, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

Bu sayfa 162 kez görüntülendi.