Sorumlu tarafından duruşma talep edildiği takdirde, yargılamanın duruşmalı gerçekleştirilmesi gerektiği hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           46641  

 

Tutanak No        49280  

 

Tutanak Tarihi   24.3.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: Özel okul binasına çeşitli imalatlar yapılması.

 

227 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile; ... Belediyesince ... İhale kayıt numaralı “... Belediyesi Bakım Onarım ve Yapım İşi” kapsamında; ... ... parselde yer alan, mülkiyeti ... ait bulunan ve söz konusu taşınmazı kullanmakta olan ... Vakfına ait ... Koleji olarak işletilen özel okul binasına mevzuat hükümlerine aykırı olarak çeşitli imalatlar yapılması konusunda, verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına, ... TL kamu zararının tazmininden; ilişikli ödeme emrinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile taraflar arasında imzalanan protokolü imzalayan Belediye Başkanı ve ilgili Meclis Kararını onaylayan Meclis üyelerin sorumluluğuna hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

 

... yılında kurulduğu, Bakanlar Kurulunun ... tarihli kararıyla “umumi menfaatlere yarar cemiyetlerden sayılmasına” karar verildiği ve söz konusu Bakanlar Kurulu kararının ... tarih ve ... sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı,

 

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmanın belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayıldığı, aynı Kanunun diğer kuruluşlarla ilişkileri düzenleyen 75’inci maddesinin (c) bendinde kamu yararına çalışan dernekler ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceğinin hüküm altına alındığı,

 

... Belediye Meclisi’nin ... tarih ve ... nolu kararında özetle kamu yararına faaliyet gösteren bir dernek olan olan ... ile ortak hizmet projesi yapılması ve bu kapsamda bahsi geçen … ait ... Mahallesi ... sokak No:... adresinde ve ... ... parselde yapılan okul inşaatının çatı katının öğrencilerin istifadesi için yapılması hususunda alınan karara iştirak edilmiş olmasının hukuka aykırı olmadığı,

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Bütçelerden yardım yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan, “dayanağı olmadan gerçek ve tüzel kişilere kamu kaynağı kullandırılamaz” ifadesinin, işbu yazıya esas teşkil eden kamuya yararlı bir dernekle gerçekleştirilen ortak hizmet projesine uygulanacağını söylemek, bu yönde bir yorum yapmak ve bu yoruma dayanarak idari işlem tesis etmek, Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesindeki düzenlemeyi ortadan kaldırmak ve değiştirmek sonucuna yol açacağından böyle bir yorumun Anayasa’ya aykırılık teşkil edeceği,

 

Ortak hizmet projesi ifadesinin konuyla ilgili tüm belgelerde geçmekte olduğu, söz konusu belgelerin içeriğinden de belediye meclisinin onayı ile yapılan işlemin belediye alanı içindeki tüm vatandaşların yararlanması amacına yönelik olarak kamuya yararlı bir dernekle gerçekleştirilen bir hizmet projesi olduğuna şüphe bulunmadığı,

 

Belediye meclisi tarafından alınan karara istinaden gerçekleştirilen ortak hizmet projesinin, özel okul imalatı olarak nitelendirilmesi, gerek hizmete ilişkin belgeler gerekse yapılan uygulamalar kapsamında mümkün bulunmadığı,

 

Ortak hizmet projesinin, ülke genelinde pek çok eğitim kurumu ve öğrenci yurdu bulunan kamuya yararlı bir dernek ile gerçekleştirildiği, ... ilçesindeki gençlerin eğitim, spor, etkinlik ve barınma ihtiyaçlarının daha iyi karşılanması için gerçekleştirildiği; söz konusu ortak hizmet projesinde kullanılacak okul için yapılacak bir takım inşaat ve iyileştirme işlemlerinin özel okul imalatı olarak nitelendirilmesinin, insaf ve izanları yaralar nitelikte olduğu,

 

Malikin taşınmaz malı üzerindeki tasarruf yetkisini kullanmış olması yani taşınmazını kiralaması veya kullandırması dolayısıyla ortaya çıkan özel hukuk ilişkisi dolayısıyla, bununla hiç ilgisi olmayan bir idari işlemin hukuka uygunluğunun sorgulanmasının izahtan vareste olduğu, bu bakımdan ... ait taşınmazın kiralanmasının, sorgulama konusu yapılan ortak hizmet projesi ile bir ilgisi bulunmadığı, ifade edilmiş olup ilgili Daire kararının kaldırılması talep edilmektedir.

 

Dilekçi ... tarafından diğer dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen iddia ve itirazlarına ek olarak;

 

Daire yargılaması aşamasında duruşma talebinin dikkate alınmayarak anayasal hak arama ve savunma haklarının ihlal edildiği ifade edilmiştir.

 

 

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

 

“5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14 üncü maddesinde; "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

 

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır." hükmü yer almakta olup; Kanunun 14 üncü maddesinde belediyelerin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişini yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Aynı Kanunun "Diğer kuruluşlarla ilişkiler" başlıklı 75 inci maddesinde; "Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

 

a) Mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait yapım, bakım, onarım ve taşıma işlerini bedelli veya bedelsiz üstlenebilir veya bu kuruluşlar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir ve bu amaçla gerekli kaynak aktarımında bulunabilir. Bu takdirde iş, işin yapımını üstlenen kuruluşun tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.

 

b) Mahallî idareler ile merkezî idareye ait aslî görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla gerekli aynî ihtiyaçları karşılayabilir, geçici olarak araç ve personel temin edebilir.

 

c) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/...005 tarihli ve 536... sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir." hükmünü içermektedir.

 

Belediye meclisinin ... tarihli toplantısında müştereken görüşülmek üzere Plan ve Bütçe Komisyonu ile Hukuk Komisyonuna havale edilen konuyla ilgili olarak, komisyonların ... tarihli raporunda; "mülkiyeti ... ait ... Mahallesi ... Sokak N0; ... adresli ... parselde yapılan OKUL inşaatının çatısının belediyemizce yapılmasını veya yaptırılmasını teminen Belediyemiz ile ... arasında ortak hizmet protokolü yapılması hususu 5393 sayılı Belediye Kanununun 75/C maddesi uyarınca komisyonlarımızca uygun görülmüştür." belirtilmekte olduğu ve müşterek raporun belediye meclisinin ... tarihli toplantısında oy birliği ile kabul edildiği, görülmektedir.

 

Kanunun 14 üncü maddesinde, belediyelerin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtlarının bakımı, tadilatı ve onarım işlerinin yapılmasında Devlet ya da özel sektör ayırımı yapmaksızın belediyelerin bu hizmetleri yapabileceği, bu çerçevede Kanunun 75 inci maddesi hükmü gereği, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/...005 tarihli ve 536... sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği, 

 

Yine, Kanunun 14 üncü maddesi gereği, belediyeler sadece Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişini yapabilecekler, diğer okul binalarına ait yapım, tadilat ve onarım işleri ile tefrişini yapmalarının söz konusu olmadığı,

 

Sorumluların savunmalarında yer vermiş oldukları ... talep dilekçesinde ve Plan ve Bütçe Komisyonu ile Hukuk Komisyonunun raporunda da açıkça ifade edildiği üzere, ... talebi kendilerine ait bir okulun tadilatı ve çatı yapım işi olduğu, yapılan protokol çerçevesinde gerçekleştirilen işin de bu iş olduğu, anlaşılmaktadır.

 

Belediyeler mevzuatla kendilerine verilen görev ve sorumlulukları çerçevesinde, sadece orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişini yapabileceklerinden, adı geçen … ile yapılan protokolün içeriğinin mevzuata uygun olmadığı ve bu çerçevede yapılan harcamaların da 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin (g) bendi "Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması," hükmüne göre kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanması, uygun olur.” Denilmektedir.

 

Dilekçi ...’nın dilekçesine istinaden;

 

“Anayasanın 36 ncı maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ve İkincil mevzuat hükümleri gereği, sorumluların yargı mercii önünde kendilerini savunma hakkına sahip olduklarından sorumlunun talebinin yerinde olduğu değerlendirilmektedir.

 

Bu nedenle, talebin yerine getirilmesi için dosyanın Dairesine iade edilmesi uygun olur.” Denilmektedir.

 

Duruşma talebinde bulunan ...’ ne duruşma günü ... tarihinde tebliğ edildiği ve tebellüğ belgesi alındığı halde duruşmaya gelmediği ve kanuni bir temsilci göndermediği gibi duruşmaya katılamayacağına dair yasal bir neden de bildirmediği anlaşıldığından adı geçenin gıyabında,

 

Duruşma talebinde bulunan ... ve Sayıştay Savcısının sözlü savunmaları alındıktan sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

Dilekçilerce ilgili ilam hükmüne ilişkin esas ve sorumluluk yönünden itiraz edilmekle birlikte dilekçi ... tarafından sunulan dilekçede;

 

1982 Anayasasının “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle herkesin savunma hakkına sahip olduğu amir hüküm ile düzenleme altına alındığı,

 

Sayıştay Kanunumun 48 ve 51. maddelerinde de savunma hakkından ve yine Sayıştay Kanunu’nun 51 ve 54. maddelerinde duruşma talebinin dikkate alınmasından bahsedildiği,

 

... tarih ve ... Sayılı Sorgu konulu yazısına cevaben verilen ... tarihli yazının 1. sayfasında, duruşma talebinin olduğu açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen, ilgili yargılamanın kişinin gıyabında yapılmak suretiyle hüküm tanzim edildiği ifade edilmektedir.

 

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; sorumlu ... tarafınca ... tarih ve ... sayılı savunma yazısında duruşma talep edildiği anlaşılmaktadır.

 

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde;

 

“MADDE 36. – (Değişik: 3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

 

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmekte,

 

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27. maddesinde;

 

“MADDE 27- (1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

 

(...) Bu hak;

 

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

 

b) Açıklama ve ispat hakkını,

 

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

 

içerir.” denilmektedir.

 

Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları’nın “Çağrı Ve Duruşma Talebi” başlıklı 10. maddesinin ilgili 4. ve 6. bendinde ise;

 

"(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

 

(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet; elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir." denilmektedir.

 

Anayasa’nın 36. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğünün uzantısı niteliğindedir.

 

Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca taraflar dinlenmeden, iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet edilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan adil yargılanma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.

 

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre duruşma talebinde bulunan sorumlulara duruşma hakkı tanınması gerekmektedir. Dolayısıyla dilekçinin bu yöndeki talebi yerindedir.

 

Bu itibarla, 227 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün usül yönünden BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın dairesine TEVDİİNE ( Üye …’ün Daire kararının ref’i gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğu ile,

 

Karar verildiği 44.03.2021 tarih ve 49280 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi;

 

Üye …’ün karşı oy gerekçesi;

 

Çoğunluk görüşünde usule ilişkin olarak Belediye Başkanının dairede ki yargılama sırasında duruşma talep etmesine rağmen kendisinin duruşmaya davet edilmemesi gerekçesiyle daire kararının bozulması gerektiği talebi uygun görülerek bozma kararı verilmiştir. Sorumlunun Temyiz Kurulunda mürafaalı bulunarak yazılı görüşlerine ilaveten konunun esası hakkında ki görüşlerini de dile getirdiğinden Temyiz Kurulunun ref kararı verme yetkisi de bulunması nedeniyle usul itirazının reddedilerek konunun esası hakkında karar verilmesi gerekir kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

Konunun esası hakkında ise;

 

Konunun ahizi konumunda bulunan ... ülke kamuoyunca bilindiği üzere uzun zamandan beri kamu yararına dernek statüsü ile faaliyetini sürdürmektedir. Daire kararında ki tazmin hükmü dayanak olarak Kamu zararı olarak nitelendirilen ödemenin özü itibarıyla Ortak Hizmet Projesi karşılığı olmadığı ve devlet okullarının dışındaki okullara yardım yapılamayacağı yaklaşımına dayanmaktadır. Oysa ilgili projenin belediye Meclisince kabulü Şubat ayında ödemeden aylar önce yapılmış, ek protokolle de proje ile ilgili Belediyenin çeşitli yöntemlerle ... imkanlarından ve yapılacak müştemilattan faydalanması hükümleri getirilmiştir. Temyiz Kurulu Toplantısın da da bu imkanları Belediyenin kullandığı Belediye Başkanınca savunması eki belgelere atıf yapılmak suretiyle savunulmuştur. Dolayısıyla karşılıklı iki tarafın ortak hizmet projesi yaptığı, proje karşılığı ödemelerin mevzuata uygun olduğu projenin gerekli vasıfları taşımadığı iddiasının yerindelik manasına geldiğini değerlendirmekteyim.

 

Devlet okulları dışında okullara yardım yapılamayacağı konusuna da katılmak mümkün değildir. Eğitim her halükarda mahalli ve müşterek bir ihtiyaçtır. Yakınına veya bölgesine okul yapılması çevreye değer kattığı gibi kamunun karşılaması gereken eğitim hizmetinin özel sektör tarafından karşılanması da kamu yükünü azaltmaktadır. Kaldı ki 5393 Sayılı Belediye Kanununun 15. Maddesinde “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları

 

Madde 15- Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır: ………………..

 

nüfusu 10.000'i geçen belediyeler, meclis kararıyla; turizm, sağlık, sanayi ve ticaret yatırımlarının ve eğitim kurumlarının su, termal su, kanalizasyon, doğal gaz, yol ve aydınlatma gibi alt yapı çalışmalarını faiz almaksızın on yıla kadar geri ödemeli veya ücretsiz olarak yapabilir veya yaptırabilir, bunun karşılığında yapılan tesislere ortak olabilir; sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere Çevre ve Şehircilik Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla taşınmaz tahsis edebilir. (Ek cümle: 1.../11/...01...-6360/18 md.) Belediye ve bağlı idareler, meclis kararıyla mabetlere, eğitim kurumlarına, yurtlara, okul pansiyonlarına ve hastanelere indirimli bedelle ya da ücretsiz olarak içme ve kullanma suyu verebilirler.(1) (...)”

 

şeklinde bulunan hükümden de anlaşılacağı üzere devlet okulu dışındaki eğitim kurumlarına da belediyelerin çeşitli yardımları ücretsiz bile yapabileceği, yine ücretsiz taşınmaz tahsis edebileceği anlaşılmaktadır.

 

Belediye yetkileri çerçevesinde Ortak hizmet projesinin tarafı olması dolayısıyla ve yukarıda açıkladığımız yasal dayanakların oluşturduğu gerekçelerle harcama yapmıştır. Bu nedenlerle konunun esas yönünden de refi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 157 kez görüntülendi.