Kültür- sanat faaliyetleri belirlenmesi konusunda, danışmanlık hizmet alımı yapılabilir mi?

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler      

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           45433  

 

Tutanak No        49307  

 

Tutanak Tarihi   24.3.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar 

 

 

Konu: Kültür Ve Sanat Danışmanlığı Hizmet Alımı.

 

156 sayılı ilamın 1. Maddesi ile; mevzuat hükümlerinin öngörmediği ve idarenin kendi görev alanına giren bir konuda danışmanlık hizmeti alım sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ..., Gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde aynen;

 

İlama konu danışmanlık hizmeti alımı. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen danışmanlık hizmeti tanımına uyduğu,

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4 ve 5’nci madde hükümlerince maddesinde: alımı yapılan danışmanlık hizmetinin mahiyeti gereği kanuna aykırı olmadığı,

 

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 5'inci maddesine göre ise: danışmanlık hizmetinin sadece belli bir konuda olacağı genel bir danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı ve bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi gerektiği ifade edilmek suretiyle, idare bünyesinde, ses, sahne ve sanatçılar konusunda deneyimli ve yeterli sayıda personelin bulunmaması, konser maliyetlerinin yüksek olması, sanatçıların menajerlik sistemlerinin farklılık göstermesi, sanatçıların her konserde farklı ücretler talep etmesi ve bu tür hizmetlerdeki rayiç değerlerin göreceli olması, bu tür hizmetlerin karmaşık ve özel uzmanlık gerektiren işlerden olması, kamu harcamalarında idarenin zarara uğratılmaması gerekçeleriyle profesyonel olarak bu işleri yapan, tanınan, bilgisine ve deneyimine güvenilen, piyasa koşullarını, yöntemi ve süreci bilen bir kişiden danışmanlık hizmeti alınması ihtiyacının doğduğu,

 

Ayrıca söz konusu hizmetin sürekli hale gelmediği ve 3 aylık bir süre için hizmet alımı gerçekleştirildiği,

 

Alınan hizmet, sıralı amirlerin bilgileri ve talimatları doğrultusunda. ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı "Olur" yazısı gereğince alınmış olur idari kara alma sürecinin de hukuka uygun şekilde yürütüldüğü belirtilmek suretiyle ilgili daire kararının kaldırılması talep edilmektedir.

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ..., Gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

 

“Sorumlunun dilekçesinde ileri sürülen hususların, konuya ilişkin mevzuata yer verilmek suretiyle İlamda detaylı bir şekilde değerlendirilip karşılandığı anlaşıldığından, temyiz talebinin reddi ile hükmün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Dosya ve eki belgelerin incelenmesinden sonra

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

Temyize konu ilam hükmüne ilişkin dilekçilerin İddia ve İtirazları şu şekildedir,

 

İlama konu danışmanlık hizmeti alımı. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen danışmanlık hizmeti tanımına uyduğu,

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4 ve 5’nci madde hükümlerince maddesinde: alımı yapılan danışmanlık hizmetinin mahiyeti gereği kanuna aykırı olmadığı,

 

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 5'inci maddesine göre ise: danışmanlık hizmetinin sadece belli bir konuda olacağı genel bir danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı ve bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi gerektiği ifade edilmek suretiyle, idare bünyesinde, ses, sahne ve sanatçılar konusunda deneyimli ve yeterli sayıda personelin bulunmaması, konser maliyetlerinin yüksek olması, sanatçıların menajerlik sistemlerinin farklılık göstermesi, sanatçıların her konserde farklı ücretler talep etmesi ve bu tür hizmetlerdeki rayiç değerlerin göreceli olması, bu tür hizmetlerin karmaşık ve özel uzmanlık gerektiren işlerden olması, kamu harcamalarında idarenin zarara uğratılmaması gerekçeleriyle profesyonel olarak bu işleri yapan, tanınan, bilgisine ve deneyimine güvenilen, piyasa koşullarını, yöntemi ve süreci bilen bir kişiden danışmanlık hizmeti alınması ihtiyacının doğduğu,

 

Ayrıca söz konusu hizmetin sürekli hale gelmediği ve 3 aylık bir süre için hizmet alımı gerçekleştirildiği,

 

Alınan hizmet, sıralı amirlerin bilgileri ve talimatları doğrultusunda. ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı "Olur" yazısı gereğince alınmış olur idari kara alma sürecinin de hukuka uygun şekilde yürütüldüğü belirtilmektedir.

 

Esas yönünden inceleme;

 

... Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığınca yerine getirilmesi gereken faaliyetlerin “Kültür ve sanat danışmanlığı” adı altında özel bir firmaya hizmet satın alınması yoluyla yaptırılmasının, 4734 sayılı Kanunun 48. Maddesinde ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10. Maddesinde tahdidi olarak sayılan konular kapsamında olmaması ve Alımı gerçekleştirilen işin belediye personelince yerine getirilemeyecek derecede karmaşık ve uzmanlık gerektirecek görevler olmayıp, ilgili daire başkanlığı altında çalışan personel tarafından rahatlıkla ifa edebilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle hukuka aykırı olduğu ve bu alım çerçevesinde yapılan ödemenin kamu zararına sebebiyet verdiğine hükmedilmiştir.

 

İlama konu danışmanlık hizmet alımı ile ilgili hukuki düzenlemeler şu şekildedir;

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

 

“Hizmet: Bakım ve onarım, …, araştırma ve geliştirme, muhasebe, …, danışmanlık, …; meslekî eğitim, … ve benzeri diğer hizmetleri,

 

…

 

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

 

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

 

“…, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

 

…”

 

Denilmektedir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

 

Ayrıca bu aşamada 4734 sayılı Kanunun konuyla ilgili 62’nci maddesinin e bendin amaçsal olarak yorumlandığında;

 

Kanunun 22.1.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ilk halinde deki 62’nci maddesinin ‘e’ bendindeki “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde en üst ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” şeklindeki hüküm, 5812 sayılı Kanunun 24’üncü maddesiyle;

 

“İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” şeklinde daha sonra, ilama konu ödemenin yapıldığı dönemde yürürlükte olan 6552 sayılı Kanunun 10. Maddesiyle de;

 

“e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

 

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

 

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

 

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.”

 

şeklinde değiştirilerek personel çalıştırılmasına dönük hizmet alımlarında tedrici bir esneklik sağlanmış, danışmanlık hizmet alım ihalelerinde ise ilgili idarede istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartının dahi aranmayacağı düzenlemesi getirilmiştir. Diğer bir ifade ile ilgili idarede kanunda belirtilen işleri yapabilecek yeterli nitelik ve sayıda personel olsa dahi danışmanlık hizmet alımı yapılabilecektir. Dairenin tazmin hükmünün esas itibariyle “kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapıldığı” gerekçesiyle verildiği değerlendirildiğinde, Kanun hükmü karşısında söz konusu işleri yapabilecek nitelik ve sayıda personel bulunsa dahi ihale yapılmasına mani bir durum olmadığından yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

 

Konuya ihale konusu işlerin idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer aldığından bahisle tazmin hükmü verilip verilemeyeceği açısından bakıldığında;

 

Somut olayda iş kapsamının teknik şartnamenin ‘İşin Kapsamı’ başlıklı 2. maddesinde; kültürel ve sanatsal aktivitelerin seçimiyle ilgili idareye rapor sunmak, nitelikli etkinlikler için aydınlar, kültür sanat insanları, üniversiteler ve sivil toplum örgütleri ile iletişim halinde bulunmak, bu faaliyetler ile ilgili yapılması gerekli işlemler hakkında idareyi bilgilendirmek, planlanan programların bütçeye uygunluğu ile ilgili idare üst yönetimi ile görüş alışverişinde bulunmak çerçevesinde belirlendiği,

 

Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde kamu görevlilerinin yerine geçmek suretiyle idarenin asli ve sürekli görevlerini yüklenici eliyle görülmesi hususunun söz konusu olmadığı,

 

Yine teknik şartnamenin mezkûr maddesinde, işin kapsamının raporlama, rehberlik sınırında belirlendiği anlaşılmaktadır.

 

Netice itibariyle, temyize konu somut olayda yapılan işlemin Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 4, 48 ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6. Maddesinde genel çerçevesi çizilen danışmanlık hizmet alımı konusunda idarenin takdir yetkisini kültürel ve sanatsal faaliyetler konusunda danışmanlık hizmeti almak yönünde kullandığı görülmektedir.

 

Bu itibarla; 156 sayılı İlamın 1 maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE(Üye …, …, … ve …’nin Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğyla,

 

Karar verildiği 24.03.2021 tarih ve 49307 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

24.03.2021 tarihinde karar verilmiştir.

 

Karşı Oy Gerekçeleri;

 

Üye …, …, … ve …’nin karşı oy gerekçeleri;

 

... Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığınca yerine getirilmesi gereken faaliyetlerin “Kültür ve sanat danışmanlığı” adı altında özel bir firmaya hizmet satın alınması yoluyla yaptırılmasının, 4734 sayılı Kanunun 48. Maddesinde ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10. Maddesinde tahdidi olarak sayılan konular kapsamında olmaması ve Alımı gerçekleştirilen işin belediye personelince yerine getirilemeyecek derecede karmaşık ve uzmanlık gerektirecek görevler olmayıp, ilgili daire başkanlığı altında çalışan personel tarafından rahatlıkla ifa edebilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle hukuka aykırı olduğu ve bu alım çerçevesinde yapılan ödemenin kamu zararına sebebiyet verdiğine hükmedilmiştir.

 

Danışmanlık hizmet alımları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48 inci maddesinde tanımlanmıştır. Söz konusu maddeye göre danışmanlık hizmetleri; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrollük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Kanundan anlaşılacağı üzere bir hizmetin danışmanlık hizmeti kapsamında satın alınabilmesi için Kanunda sayılan teknik, mali veya hukuki bir hizmet olması şartı aranmış, dolayısıyla İdarelerin kendi personeli eliyle görebileceği konularda danışmanlık hizmeti satın almasına izin verilmemiştir. Sayma yoluyla zikredilen hizmetlerin ve benzerlerinin ancak danışmanlık hizmeti şeklinde alınması öngörülmüştür. Savunmacılar da savunmalarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında danışmanlık hizmeti satın aldıklarını ve bunun mevzuata aykırı olmadığını ileri sürmüşlerdir. Ancak kültür ve sanat danışmanlığının Kanunda sayılan hizmetlere benzer nitelikte teknik, mali ve hukuki bir hizmet alımı olduğunun kabulü mümkün değildir. Ayrıca söz konusu hizmet kültür ve sanat alanında somut bir organizasyon hizmet alımı da değildir.

 

Bu itibarla Kamu İhale Kanunu’nun öngördüğü nitelikte teknik, mali ve hukuki bir danışmanlık hizmeti olmayan kültür ve sanat danışmanlığı işinin satın alınması şeklinde gerçekleşen ödeme kamu zararı oluşturduğundan daire tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 311 kez görüntülendi.