Kesin teminatın süresinin bitmesi nedeni ile, ihale ile yapılan işten doğan ve yüklenici tarafından ödenmeyen SGK borçlarının idarece ödenmesinden doğan kamu zararından, kesin teminat tutarı kadar sorumluluk doğacağı hk

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Yüksek Öğretim Kurumları         

 

Yılı         2017    

 

Dairesi  2           

 

Dosya No           44549  

 

Tutanak No        49568  

 

Tutanak Tarihi   28.4.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar 

 

 

Konu: Yapım işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak üniversite bütçesinden ödenmesi.

 

17 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL TL’lik kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşl.Dai.Bşk.V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Şube Müdürü) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

 

Üniversitenin ... İKN numaralı Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre temizliği Hizmet Alım işi’nin ... Güv, Sis. Tem. Tur. Gıda Araç Kiralama Bilgisayar Otomasyon İnş. San. Tic. Ltd. uhdesinde kaldığı, işyeri teslimi yapılarak işe başlandığı ve yüklenicinin Ocak ayından Ağustos ayına kadar işçi ücretlerini tam olarak ödediği,

 

Daire Başkanlığı Park Bahçeler Birimince düzenlenen 11.10.2016 tarihli durum tespit tutanağı (EK -1) ile Eylül 2016 hakedişinin 03.10.2016 tarihinde yüklenici firma hesaplarına aktarıldığı, Sözleşmenin 5. Maddesine göre en geç her ayın 7’sine kadar ücretlerin ödenmesi gerekirken 11.10.2016 tarihi itibariyle işçi ücretlerinin ödenmediğinin tespit edildiği, bu durum üzerine firmaya birinci uyarı yazısının (EK-2) gönderildiği,

 

Firmanın cevabi yazısında, mali sıkıntı içerisinde bulunduğunu belirtmiş olsa da ileriki aylarda firma adına tahakkuk edecek tutarların işçi alacaklarının ödenmesini, kalan kısmın mevzuat kapsamında hesaplarına aktarılarak işin devamını talep edildiği, (EK3)

 

İşe ait sözleşmenin Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi başlıklı 25. maddenin birinci fıkrasında "Yüklenicinin, sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında, mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceği gerekçeleri ile birlikte İdareye yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” denildiği, firmanın sunmuş olduğu dilekçede 25. madde de belirtilen mali acz gerekçesi ve taahhüdünü yerine getiremeyeceğine yönelik beyan bulunmadığı,

 

Sunulan dilekçede ödenmemiş olan Eylül ayı maaşlarının ve tahakkuk edecek alacaklarından devam eden ücretlerin ödenerek kalan kısmının hesaplarına aktarılmasının talep edildiği, gerek firmanın taahhüdünü yerine getiremeyeceğine yönelik beyanının bulunmaması ve gerekse uzun yıllar boyunca sürdürülen yoğun çabalar sonucu oluşturulmuş yeşil alan ve ağaçların bakım hizmetlerinde bir aylık bir aksamanın dahi ağaç ve çim alanlarda kurumalara, çevre kirliliğine ve Üniversite hizmetlerinde aksamalara sebebiyet vereceği ve yükleniciye ikinci ihtar çekme, yeni ihale süreci, güvenlik sorgusu gibi süreler dikkate alındığında işin yeniden ihalesi için yeterli sürenin bulunmaması ve bu durumda doğacak daha büyük zararlar dikkate alınarak işin işçi ücretlerinin hakedişlerden kesilmek suretiyle, işin fesh edilmeyerek devamında kamu yararı bulunduğunun değerlendirildiği,

 

Bu durum üzere, 25 Ekim 2014 tarih ve 291156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 1. maddesine istinaden hazırlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Haklan başlıklı 38. maddesine istinaden Ödenmeyen işçi ücretlerinin hakedişlerden kesilerek ödenmesi için Rektörlük Makamından onay alındığı (EK-4),

 

Alınan onay üzerine Ekim, Kasım ve Aralık aylarında düzenlenen hakedişlerde öncelikli olarak işçi ücretlerinin ödendiği, kalan tutarların da SGK prim borcuna aktarılarak işin doğal sürecinde devamının sağlandığı, hizmet alım işinin 31.12.2017 tarihi itibariyle sona erdiği,

 

Normal şartlarda işin kabul işlemlerinin tamamlanıp, SGK borç durumu sorgulanarak söz konusu borcun firmanın Kesin Teminat Mektubundan karşılanarak işin tamamlanmasının planlandığı, Hizmet Alım İhaleleri Uygula Yönetmeliği’nin Teminatlar başlıklı 55. maddesinin (6) fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. ” denildiği, ancak, ihale sürecinde teminat süresi belirlenirken kabul işlemleri ve süreçlerinin dikkatten kaçtığı, Kesin Teminat Mektubu’nun süresinin 01.01.2017 olarak belirlendiği ve 02.01.2017 tarihli Kesin Teminat Mektubu (EK-5) alındığı,

 

...’nın Daire Başkanlığı görevine başlama tarihinin 22.06.2016 olduğu; ...’un Şube Müdürlüğü görevine başlama tarhinin 28.03.2018 olduğu, söz konusu ihalenin göreve başlamadan önce 04.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşme şartlarındaki bu durumu fark etmelerinin mümkün olmadığı, gerek ihale ve gerekse işin yürütülmesi sürecinde, kontrol görevlileri ve ihale biriminde görevli personeller tarafından da Kesin Teminatın Süresinin 02.01.2017 olduğunun fark edilemediği, teminat süresinin uygun olmadığı bilgisinin zamanında bildirilemediği için Teminat Mektubunun süresinin uzatılamadığı,

 

Meydana gelen bu durum üzere işin kabulü yapılarak firmanın borç durumu için SGK’ya yazı gönderildiği, yüklenicinin SGK’ya 31.01.2017 tarihi itibariyle ... TL prim borcunun bulunduğu ve 15 gün içerisinde idarece ödenmesinin cevabi yazı ile bildirildiği, idarece ödenmesi bildirilen prim tutarında gecikme faizine sebebiyet vermemek amacıyla borç tutarının idare tarafından ödendiği, ve beklenilmeksizin söz konusu tutarın yükleniciden tazmini için Hukuk Müşavirliğine 14.02.2017 tarih ve 15539 sayılı yazı yazıldığı(EK-6), yazılı talep üzerine Hukuk Müşavirliğince firma aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2017/781 E. Sayı ile dava açılmış olup sürecin devam etmekte olduğu (EK-7), Dava kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu ekte sunulduğu(EK-8),

 

SONUÇ:

 

Üniversitenin kampüs alanının 4.943.000 m2 olduğu, bu alanın yaklaşık 2.950.000 m2 yeşil alan olduğu, uzun yıllar boyunca, sürdürülen yoğun çabalar sonucu oluşturulmuş yeşil alan ve ağaçların bakım hizmetlerinde bir aylık bir aksamanın dahi ağaç ve çim alanlarda kurumalara, çevre kirliliğine ve Üniversite hizmetlerinde aksamalara ve bu durumun daha büyük zararlara sebebiyet vereceği düşünülerek işin devamının sağlanmasında kamu yararı bulunduğu değerlendirilerek ve 25 Ekim 2014 tarih ve 291156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 1. maddesine istinaden hazırlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Haklan başlıklı 38. maddesine istinaden ödenmeyen işçi ücretlerinin hakedişlerden kesilerek ödenmesi suretiyle işin tamamlanmasının sorumlu yöneticilik anlayışı gereği sağlandığı, dolayısıyla, üniversitece tazminin takibi göz önünde bulundurulduğunda, kamu zararına sebebiyet verilmediği gibi yeşil alanlar korunarak ve hizmette aksamalar sebebiyet verilmeyerek kamu yararının sağlandığı,

 

Denetçi görüşünde fark edilebilir bir durum olarak belirtilen teminat süresine ilişkin olarak ise; gerek ihale ve sözleşme sürecinde teminat süresinin belirlenmesinde sehven yapılan hata ve gerekse ihale ve işin yürütülmesi sürecinde sorumlu personeller tarafından da durumun farkına varılamaması nedeniyle SGK prim borcunun ödenmesinde kullanılacak teminat mektubunun süresinin dolduğu ve bu nedenle teminat mektubu süresi uzatılamadığı,

 

Teminat süresinin sözleşmenin bittiği günün ertesinde dolacağının tahmin edilebilir bir durum olmadığı, Teminat mektuplarının sürelerinde esasın, kabul, garanti vb hususların dikkate alınarak belirlenmesi olduğu, Dolayısıyla, teminat mektubunun süresinin genel kabullerin aksine nadiren meydana gelebilecek ve tahmin edilebilmesi mümkün olmayan bir durum üzere uzatılamadığı,

 

Ayrıca, ilgili kararda oluştuğu belirtilen kamu zararından sadece gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sorumlu tutulduğu, oysa görev tanımlarında teminat mektuplarının takibini sağlayan personeller ile işin başından kabulü yapılana kadar sorumlu olan personeller tarafından da bu durum fark edilemediği, söz konusu durumun sorumlu diğer personellerce fark edilmiş; gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisince uygulanmamış bir durum olmadığı, Dolayısıyla alınan kararda şahsıma tevdi edilen tazmin kararının görevin idamesinde müştereken sorumluluk açısından da yersiz olduğu (EK-9),

 

Durum fark edildikten sonra SGK’ya ödenen tutar için İdarece tazmin davası açıldığı ve dava sürecinin devam ettiği, dolayısıyla, İdarece yapılan ödemenin tazmininin takibinin yasal olarak sürdürüldüğü belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında:

 

“... Üniversitesi 2017 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 06.12.2018 tarihli ve 17 sayılı ilamın 1’inci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi ... tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ve ekleri incelendi.

 

Adı geçenin dilekçesinde; Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği Hizmet Alımı işinde firma tarafından ödenmesi icap eden SGK prim borcunun Üniversite Bütçesinden ödendiği, bu suretle gecikme ve diğer maliyetlerin önüne geçildiği, firmanın teminat mektubunun süresinin dolduğu yapılan ödeme için rücu davası açıldığı bu suretle kamu zararının tahsili için hukuki sürecin başlatıldığı ifade edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

 

Ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz taleplerinin kabulü ile konunun yeniden değerlendirilmesi maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.

 

Arz olunur.” denilmiştir.

 

DİLEKÇİNİN SAVCILIK KARŞILAMASINA YANITI

 

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşl.Dai.Bşk.V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’un (Şube Müdürü) savcılık karşılamasına yanıt dilekçesinde özetle:

 

... Üniversitesi’nin 2017 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 2. Dairesi tarafından 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 49. maddesi gereğince yapılan yargılama sonucunda, 25.10.2018 tarih ve 35542 karar numarası ile karara bağlanan 06.12.2018 tarih ve 17 nolu Sayıştay İlamının 1 'inci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı, tarafından verilen 11.01.2019 tarihli temyiz talebi ve eklerine ilave olarak konuya ilişkin Uyap Sisteminden alınan ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/781 Esas ve 2019/67 sayılı kararının ekte sunulduğu belirtilmiştir.

 

Başsavcılık ikinci mütalaasında:

 

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi ve eki incelenmiş olup; adı geçenin dilekçesinde yer alan SGK prim borcuna ilişkin kamu zararı konusunda adli yargıda yürütülen işlemler, daha önceki müracaatı üzerine gönderilen 26.02.2019 tarihli ve 52069121- 200.225.4.2-E.1912163 sayılı yazımızda yer alan görüşümüzü değiştirecek nitelikte değildir. Bu itibarla, bahis konusu yazımıza göre karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz olunur.” denilmiştir.

 

Duruşma talebinde bulunan ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

17 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite Bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL TL’lik kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

 

Rapor dosyasının incelenmesinde, 01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında yürütülen söz konusu işin devamı sırasında 11.10.2016 tarihinde düzenlenen Durum Tespit Tutanağında, Eylül ayına ait hakedişin yüklenici hesaplarına aktarılmasına karşın firma tarafından işçi ücretlerinin ödenmediğinin tespit edilmesi üzerine firmaya ihtar yazısı yazıldığı; yüklenici tarafından ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazılan 19.10.2016 tarihli dilekçede ise firmanın Ekim ayı başından itibaren ödeme sıkıntısı yaşaması nedeniyle bundan sonraki aylarda firma adına tahakkuk edecek hakediş ödemelerinden Eylül ayı ve ait olduğu ayın işçi ücretlerinin ödenmesi ve kalan kısmın hesaplarına aktarılmasının talep edildiği; bunun üzerine Ekim, Kasım ve Aralık ayı hakedişlerinden, ödenmeyen Eylül ayı ve ilgili aya ait işçi ücretleri ile firmanın vergi borçları ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının kesildiği görülmektedir.

 

Ancak firmanın Kuruma olan borçlarının hakedişlerle tam olarak ödenemediği, dolayısıyla yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna borcunun bulunduğu açık olmakla birlikte Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine aykırı olarak teminat mektubunun geçerlilik süresinin uzatılmayarak firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının Üniversite bütçesinden ödenmesi suretiyle kamu zararına sebep olunduğu anlaşılmaktadır.

 

Gerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminatın ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde gerekse sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesinde, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısının, garanti süresinin sonunda tamamının; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edileceği, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği hüküm altına alınmaktadır.

 

Nitekim Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin teminatın iadesi” başlıklı 7 nci maddesinde de, işveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmeyeceği belirtilmiştir.

 

Anılan nedenle, 31.12.2016 tarihinde süresi bitecek olan ... Güvenlik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde, yüklenicinin mali sıkıntı yaşadığı; dolayısıyla işçi ücretleri, vergi ve sosyal güvenlik prim borçlarını ödeyemediği sorumlular tarafından bilinmekte ve hakediş ödemelerinde buna göre işlem yapılmakta iken, kesin teminat geçerlilik tarihinin iş bitiminin hemen ertesinde belirlenmesi ve teminat süresinin uzatılmaması sonucu, yüklenicinin bu iş nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcunun Üniversite bütçesinden ödenmesi, kesin teminat tutarı olan ... TL’lik kamu zararına sebep olmuştur.

 

Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenen borç tutarı ... TL olmasına karşın, sorumluların sorumlulukları kesin teminat tutarı kadar olan ... TL’dir.

 

1.Temyiz Dilekçesinde, durum fark edildikten sonra SGK’ya ödenen tutar için İdarece tazmin davası açıldığı ve dava sürecinin devam ettiği belirtilmiştir. 2. Temyiz dilekçesinde idare lehine sonuçlanan ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/781 Esas ve 2019/67 sayılı kararı sunulmuştur. Ancak tahsilata ilişkin belge sunulmadığından, kamu zararı giderilmemiştir.

 

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

 

İlamda Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisi müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

 

Sorumlular her ne kadar savunmalarında, söz konusu işe ait ihalenin kendilerinin sorumlu tutuldukları görevlere gelmeden önce yapılması nedeniyle kesin teminat süresinin belirlenmesinde sorumlu olmadıklarını, bu durumu fark etmelerinin mümkün olmadığını, gerek ihale ve gerekse işin yürütülmesi sürecinde, kontrol görevlileri ve ihale biriminde görevli personeller tarafından da Kesin Teminatın Süresinin 02.01.2017 olduğunun fark edilemediğini, söz konusu durumun sorumlu diğer personellerce fark edilmiş; gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisince uygulanmamış bir durum olmadığını; teminat süresinin uygun olmadığı bilgisinin zamanında bildirilemediği için Teminat Mektubunun süresinin uzatılamadığını ifade etmişlerse de; firmanın ödemede yaşadığı sıkıntılar bilinmekte iken bu süreçte yapılan hakedişlerde ve yüklenici ile yapılan yazışmalarda imzalarının bulunması sebebebi ile kesin teminat süresinin uzatılmaması sorumluluğa neden olmaktadır.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesine göre, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararı olup ilgililerden tahsili gerekmektedir.

 

Bu itibarla, 17 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,(…. Daire Başkanı ..., ..., ..., ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

 

Karar verildiği 28.04.2021 tarih ve 49568 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Karşı oy gerekçesi

 

…. Daire Başkanı ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi:

 

Hizmet Alım İhaleleri Uygula Yönetmeliği’nin Teminatlar başlıklı 55. maddesinin (6) fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. ” denildiği, ancak, ihale sürecinde teminat süresi belirlenirken kabul işlemleri ve süreçlerinin dikkatten kaçtığı, Kesin Teminat Mektubu’nun süresinin 01.01.2017 olarak belirlendiği ve 02.01.2017 tarihli Kesin Teminat Mektubu alındığı,

 

Söz konusu hizmet alım işinin 31.12.2017 tarihi itibariyle sona erdiği,

 

...’nın Daire Başkanlığı görevine başlama tarihinin 22.06.2016 olduğu; ...’un Şube Müdürlüğü görevine başlama tarhinin 28.03.2018 olduğu, söz konusu ihalenin göreve başlamadan önce 04.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşme şartlarındaki bu durumu fark etmelerinin mümkün olmadığı, anlaşıldığından 17 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak dairesine gönderilrilmesine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

 

Kesin teminat mektubu; bankaca, taahhüt edenin taahhüdünün; sözleşmeye ve ihale dokümanına uygun olarak zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi halinde, mektupla gösterilen tutarın, ilgili idarenin yazılı talebi üzerine, başka bir işleme gerek kalmaksızın derhal ödeneceğini gösteren teminat mektubudur. Kesin ve ek kesin teminat mektupları da sözleşme sürecinde yüklenicinin ihale mevzuatına, ihale dokümanına ve sözleşmeye aykırı fiil ve davranışlarından doğacak idare zararını ve riskini garanti etmek üzere düzenlenip İdareye verilmektedir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34’üncü maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Teminat Mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde, “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir... Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir...”denilmek suretiyle kesin teminat mektuplarında sürenin belirtilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale usullerinin uygulanmasına ilişkin olarak Danışmanlık Hizmet Alımı, Yapım İşleri, Mal Alım, Hizmet Alımı ve Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinin teminatlara ilişkin maddelerinde, kesin teminat mektuplarının süresinin ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde de, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir.

 

Ayrıca, söz konusu maddeye istinaden Kamu İhale Kurumu tarafından kesin teminat mektuplarının şekli ve kapsamı belirlenmiştir. Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kesin teminat mektubuna ilişkin standart formda; “Bu teminat mektubu _ _/_ _/_ _ _ _ tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.” İfadesi yer almaktadır. Dolayısıyla; teminat mektubu süresi dolduktan sonra herhangi bir hüküm ifade etmeyecektir. Eğer teminat mektubunun süresi işin bitiş tarihinden önce sona ererse, vadeye yakın bir tarihte durum idareye bildirilerek iş devam ediyorsa teminat mektubunun vadesinin uzatılması veya yenisiyle değiştirilmesi istenir. Aksi taktirde vadesi dolan teminat mektubunun hükmü kalmaz.

 

Bu meyanda, teminat mektubunun süresinin kontrol edilmemesi veya edilememesi hususunda ortaya çıkabilecek sorumluluğun kime ait olduğu önem kazanmaktadır.

 

Bu meyanda, Muhasebat Genel Müdürlüğünün 18.06.2010 tarihli, B.07.0.MGM.0.45/290 01 18.06.2010*08464 sayılı, “Teminat Mektupları” konulu yazısında;

 

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca çıkarılan İhale Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan, ‘‘Bu teminat mektubu …/…/…… tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır ‘’ ibaresine taşıyan ‘’Standart Form’a uygun, süreli ve ihbar koşullu teminat mektuplarının üzerinde yazılı olan geçerlilik süresi sonunda; ilgili idareden tazmin talebinde bulunup bulunulmadığı bilgisi alınarak muhasebe kayıtlarından çıkarılması ve kendilerine iadesinin sağlanması gerekmektedir. Bilgilerini ve gereğini rica ederim.” Şeklinde belirtildiği üzere, Muhasebe Yetkilisinin de teminat mektuplarını zaman zaman kontrol ederek İdareyi uyarma görevi bulunduğu düşünülmektedir.

 

Diğer taraftan; teminat mektubu, garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasın¬daki bir sözleşme niteliğinde bulunduğundan, sözleşmenin tarafları arasında varılacak bir mutabakatla vadenin uzatılabilmesi mümkündür. Teminat mektu¬bunun metninde muhataba vadeyi tek taraflı olarak uzatma yetkisinin verilmesi de mümkündür. Böyle bir durumda teminat mektubunda belirlenen vade içeri¬sinde talep edilmesi şartıyla, vadenin talep edilen müddet kadar uzatılması zorunludur. Bankanın bu talebi reddetmesi, muhataba mektubun tazminini is¬teme hakkı vermektedir. Zira mektubun vadesi içerisinde muhatabın vade uza¬tımı talebinde bulunmasını istemesi, uzatmama halinde tazmin talebi yerine geçmektedir. Ancak, teminat mektubunun vadesinin uzatılması veya tek taraflı olarak bu yetkinin verilmesi halinde lehtarın bu konudaki muvafakatinin varlığı da zorunludur.

 

Bu durumda, kamu zararı iddiasına konu olayda, teminat mektu¬bunun metninde muhataba vadeyi tek taraflı olarak uzatma yetkisinin verilip verilmediği belli olmadığı gibi, böyle olduğu varsayıldığında da lehtarın, yani yüklenicinin bu konudaki muvafakatinin olup olmayacağı da belli değildir.

 

Diğer bir husus olarak; teminat mektubunun gelir kaydedilmesi şartları da oluşmamıştır. Daha doğrusu, bu şartlar oluştuğu halde İdare, kendi açısından geçerli gerekçelerle sözleşmeyi feshetmeyerek işe devam edilmesini uygun görmüştür.

 

Kamu idarelerinin ihale süreçlerinde görev alan kamu görevlilerinin teminatlar konusunda gerekli bilgiye sahip olmaları, teminatın gelir kaydı, iadesi ve gerektiğinde güncellenmesi hususunda gereken dikkat ve itinayı göstermeleri gerekmektedir. Bu durumda, ihale başlangıcından sözleşmenin uygulanıp sona erişine kadar görevlilerin sorumluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

 

Bu durum karşısında, sadece harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine sorumluluk yüklemek hakkaniyete uygun düşmemektedir. Nitekim, İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşl.Dai.Bşk.V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Şube Müdürü) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde;

 

Hizmet Alım İhaleleri Uygula Yönetmeliği’nin Teminatlar başlıklı 55. maddesinin altıncı fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. ” denildiği, ancak, ihale sürecinde teminat süresi belirlenirken kabul işlemleri ve süreçlerinin dikkatten kaçtığı, Kesin Teminat Mektubu’nun süresinin 01.01.2017 olarak belirlendiği ve 02.01.2017 tarihli Kesin Teminat Mektubu alındığı,

 

...’nın Daire Başkanlığı görevine başlama tarihinin 22.06.2016 olduğu; ...’un Şube Müdürlüğü görevine başlama tarihinin 28.03.2018 olduğu, söz konusu ihalenin göreve başlamadan önce 04.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşme şartlarındaki bu durumu fark etmelerinin mümkün olmadığı, gerek ihale ve gerekse işin yürütülmesi sürecinde, kontrol görevlileri ve ihale biriminde görevli personeller tarafından da kesin teminatın süresinin 02.01.2017 olduğunun fark edilemediği, teminat süresinin uygun olmadığı bilgisinin zamanında bildirilemediği için teminat mektubunun süresinin uzatılamadığı,

 

Teminat süresinin sözleşmenin bittiği günün ertesinde dolacağının tahmin edilebilir bir durum olmadığı, Teminat mektuplarının sürelerinde esasın, kabul, garanti vb hususların dikkate alınarak belirlenmesi olduğu; dolayısıyla, teminat mektubunun süresinin genel kabullerin aksine nadiren meydana gelebilecek ve tahmin edilebilmesi mümkün olmayan bir durum üzere uzatılamadığı,

 

Ayrıca, ilgili kararda oluştuğu belirtilen kamu zararından sadece gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sorumlu tutulduğu, oysa görev tanımlarında teminat mektuplarının takibini sağlayan personeller ile işin başından kabulü yapılana kadar sorumlu olan personeller tarafından da bu durum fark edilemediği, söz konusu durumun sorumlu diğer personelce fark edilmiş; gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisince uygulanmamış bir durum olmadığı, Dolayısıyla alınan kararda şahıslarına tevdi edilen tazmin kararının görevin idamesinde müştereken sorumluluk açısından da yersiz olduğu,

 

İfade edilmiştir.

 

Diğer taraftan; kamu alacağı tutarının tahsili için ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı bildirilmiştir. Savunma ekindeki mahkeme kararı incelendiğinde, söz konusu SGK prim borcu tutarı olan ... TL. de dahil olmak üzere toplam ... TL.nin davalı Yükleniciden alınıp davacı İdareye verilmesine hükmolunduğu; mahkeme safahatının devam ettiği anlaşılmaktadır.

 

Bütün bu açıklamalar muvacehesinde konu değerlendirildiğinde; mevcut durumda hukuki süreç sonuçlanıncaya kadar Yükleniciden tahsilat yapma imkanı bulunmadığı anlaşıldığından, Mahkeme safahatının sonuçlanmasının beklenilmesi ve bunun, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 165’inci maddesi hükmü uyarınca “bekletici mesele” yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Bu itibarla, belirtilen bütün bu hususlarda yeniden değerlendirme yapılmasını teminen Daire Kararının BOZULMASINA karar verilmesi gerekir.”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 157 kez görüntülendi.